Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) 2. Dairesi, Cumhuriyet gazetesi yazarlarıyla ilgili kararını 10 Kasım 2020 günü açıkladı. Murat Sabuncu ve 10 arkadaşını kapsayan kararda AİHM, başvurucuların tutuklanmalarının kişi özgürlüğü (5. Madde) ve basın özgürlüğü haklarının (10. Madde) ihlal edildiğine oybirliğiyle karar verdi. Türkiye'yi her başvurucuya 16 bin Euro manevi tazminat ödemeye mahkûm etti. Buna karşılık, tutukluluk halinin Anayasa Mahkemesi'nce çabuk incelenmemiş olması (5/4. madde) ve tutuklamanın hükümetin eleştirileri bastırma siyasetinin sonucu olduğu (18. madde) şikayetlerini reddetti.

Karar kesin değil. 3 ay içinde taraflar kararın Büyük Daireye götürülmesini isteyebilirler. Taraflardan bu yolda bir talep gelmezse karar 3 ay sonra kesinleşir. Taraflardan biri, kararın Büyük Daire'de ele alınmasını isterse, bu talep 5 yargıçtan oluşan bir panelde görüşülür. Talep kabul edilirse, dava 17 yargıçtan oluşan Büyük Daire'de görülür. Büyük Daire'nin kararı kesindir. Panel, talebi reddederse, karar talep reddedildiği zaman kesinleşir.

Murat Sabuncu ve arkadaşları tahliye edildiklerinden kararın pratikte fazla önemi yok gibi görünebilir. Bu yanlış bir görüş. Karar, kişi özgürlüğü ile basın özgürlüğünün sınırlarının nereden geçtiğini göstermesi ve ikisi arasında yeni bir ilişki kurması bakımından son derece önemli bir karar. O nedenle Türkiye'de bu konularda karar veren yargıçların ve savcıların kararı dikkatle okumaları yararlı olur. AİHM'in 18. Madde şikayetini reddetmesi ise ayrıca ele alınması gereken bir konu.

1. Tutuklamanın Sözleşme'nin 5/1 maddesini ihlal etmesi

Davaya müdahil olarak katılan Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri ve BM İnsan Hakları Özel Raportörü'nün AİHM'e verdikleri görüşlerde, Türkiye'de gazetecilerin yeterli kanıt olmadan terörle suçlanarak tutuklandıkları, basın ve ifade özgürlüğünün keyfi bir biçimde bastırıldığı belirtilmekte.

AİHM'in yerleşmiş içtihadına göre, tutuklamanın hukuka uygun olması için "makul kuşku" gerekir. Makul kuşku ölçütü, nesnel bir gözlemciyi suç işlendiğine ikna edecek somut olgular ya da bilgilerin bulunması. Sadece kuşku bunun için yeterli değil. Sözleşme'deki hak ve özgürlükleri kriminalize eden ve bu hak ve özgürlüklerin kullanılmasını engelleyen bir yaklaşım "makul kuşku" dayanağı olamaz.

Başvurucuların tutuklanma nedeni Cumhuriyet Gazetesi'nin terör örgütleriyle ilişkisi olduğu savı. AİHM kararında, bunu doğrulayan bir olgu olmadığını, yargının olguları bu şekilde değerlendirmesinin kabul edilemeyeceğini belirtiyor.

AİHM, tutuklamaya yol açan yazılarla ilgili olarak şu sonuçlara ulaşıyor: a. Cumhuriyet'te yayımlanan yazılar normal bir gazetecilik faaliyetidir. b. Bu yazılarda, terörle ilgili suçlara teşvik ya da şiddeti haklı göstermek gibi bir nitelik bulunmamaktadır. c. Yayımlanan yazılar, iktidardan farklı düşünen bir muhalif tutumun meşru eleştirilerini kapsamaktadır.

Savcının iddianamesindeki başvurucuların "asimetrik savaşla" suçlanması ise her meşru eleştiriyi terör örgütlerine bağlayan, çoğulcu demokrasi ve Sözleşme ile bağdaşmayan bir tutumdur.

Bu gerekçelerle, AİHM, makul bir kuşkuya yol açacak olguların bulunmadığı ve bu nedenle tutuklamaların hukuka aykırı olduğu, Sözleşme'nin 5/1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna vardı.

Kararın bu bölümünün önemi, AİHM'in tutuklamanın dayandığı olayları teker teker ele alması ve bunların neden tutuklama gerekçesi olamayacağını, normal gazetecilik faaliyeti olduğunu belirtmesi. O nedenle AİHM kararı halen görülmekte ve bundan sonra görülecek olan basın özgürlüğüne ilişkin davaları etkileyecek nitelikte.

2. Tutuklamanın basın ve ifade özgürlüğünü ihlal etmesi (10. Madde)

Bu konuda AİHM ilginç bir tutum benimsiyor. İfade özgürlüğüne ilişkin davalarda AİHM'in yerleşik tutumu, önce ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamaların bir yasal dayanağının olup olmadığını incelemesi. Ondan sonra sınırlamanın meşru bir amacı olup olmadığına ve demokratik bir toplum için gerekli olup olmadığına bakar. Genellikle kararın esas bölümü, sınırlamanın demokratik bir toplumla bağdaşıp bağdaşmadığı olur.

Kararda AİHM'in yeni bir yaklaşım benimsediğini görüyoruz. AİHM 2. Dairesi'ne göre, Ceza Muhakemesi Kanunu 100 madde gereğince, tutuklama için "kuvvetli şüphe" bulunması aranır. Oysa AİHM, yukarıda değinildiği üzere makul bir kuşku bulunmadığı için tutuklamanın hukuka aykırı olduğuna karar vermiş bulunmakta. Makul bir kuşku için gereken yeterli olgular yoksa, CMK md. 100'deki "kuvvetli şüphe" de dayanaksız kalmakta. O nedenle, tutuklamanın iç hukukta dayanağı kalmamakta. Dolayısıyla basın özgürlüğüne getirilen sınırlama, iç hukuk bakımından hukuka aykırı olmakta. AİHM bu nedenle, ifade ve basın özgürlüğünün (10. Madde) ihlaline karar verdi. AİHM, ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamalarının iç hukukta hukuka aykırı olduğu sonucuna vardıktan sonra, demokratik bir toplum için gerekli olup olmadığına bakmaz.

Türk yargıç Yüksel, 10. Madde ihlaline olumlu oy verdikten sonra yazdığı aynı görüşte, ihlalin iç hukuktan değil, demokratik bir toplumda gerekli olmadığından kaynakladığı görüşünü ileri sürdü.

Bu kararıyla AİHM, kişi özgürlüğü ile basın özgürlüğü arasında yeni bir ilişki kurmakta. Buna göre, tutuklama makul bir kuşkuya dayanmadığı için Sözleşme'nin 5. Maddesini ihlal ediyorsa, bu basın özgürlüğüne getirilen sınırlamanın iç hukuktaki dayanağını da ortadan kaldırmakta. Dolayısıyla başka bir incelemeye gerek kalmadan, otomatik olarak 10. Maddenin ihlaline yol açmakta. AİHM bu yaklaşımı ilk olarak Ragıp Zarakolu davasında benimsemişti. Bu davada da aynı tutumu sürdürdü:

3. Sözleşme'nin 18. Maddesi'nin ihlal edilip edilmediği

18. madde, Sözleşme'deki hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların, Sözleşme'de öngörülmeyen amaçlara hizmet etmemesini öngörüyor. Başka bir deyişle, örneğin hükümet basını susturmak, sindirmek, eleştirileri bastırmak için basın özgürlüğünü sınırlandıramaz. AİHM, daha önce Demirtaş ve Kavala kararlarında 18. Maddenin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştı.

Bu davada AİHM, getirilen sınırlamaların hepsinin ayrı ayrı olduğunu, bunların bir homojen bütün oluşturmadığını, dolayısıyla hükümetin bu sınırlandırmalarla basını susturmak gibi gizli bir amacının bulunduğunun saptanmadığını ileri sürdü ve 18. Madde şikayetini reddetti.

AİHM'in 18. madde serüveni büyük inişler ve çıkışlar gösteriyor. Uzun bir süre AİHM, başka maddelerden ihlal bulduğu davalarda, 18. madde altında ayrı bir incelemeyi reddetti. Son zamanlarda AİHM, bu tutumunu değiştirdi. Aralarında Demirtaş ve Kavala davalarının da bulunduğu bir dizi davada, AİHM 18. maddeden de ihlal buldu. Bunu yaparken, davanın koşulları, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri gibi müdahil tarafların görüşleri, davanın konusu gibi hususları dikkate aldı. Cumhuriyet gazetesi kararıyla, AİHM'in 18. Madde bakımından eski tutumuna geri döndüğü görülüyor.

Litvanyalı yargıç Kuris, 2. Daire'nin 18. Madde şikayetini reddeden kararına olumsuz oy verdi ve güzel bir karşı oy yazdı. Kuris, karşı oy yazısında, müdahil üçüncü tarafların görüşlerinin kararda dikkate alınmadığı, Cumhurbaşkanı'nın "bu yazıyı kim yazmışsa, pahalı ödeyecektir. Bu iş burada bitmeyecektir" yolundaki sözlerinin hükümetin gerçek amacının ne olduğunu gösterdiği, 18. Madde ile ilgili kararın önceki kararlarla çeliştiği gerekçesiyle kararı eleştiriyor.

Anlaşılan, AİHM bu konuda ihlal bulmakta çekingen davranmayı yeğliyor.

Cumhuriyet gazetesi kararı demokrasiyle yönetilen bir ülkede basın özgürlüğünün nasıl olması ve hükümetin ne yapmaması gerektiğini gösteriyor. Bu bakımdan yargıçlar ve savcılar için yol gösterici bir nitelik taşıyor. Ancak bunun için yargıç ve savcıların AİHM kararlarını okumaları ve doğru sonuçlar çıkarmalarına gereksinim var. Ama her şeyden önce bağımsız bir yargının varlığı gerekiyor.