AİHM 2. Dairesinin 10 Aralık Salı günü açıkladığı kararıyla Osman Kavala dosyası yeni bir aşamaya girdi. Kararın 10 Aralık İnsan Hakları Gününde açıklanması kasıtlı bir ironi mi, rastlantı mı bilemiyorum.

Osman Kavala, 18 Ekim 2017’de tutuklandı. 2 yıldan fazla bir süredir tutuklu. Kendisine atılan suçlar, T.C. Hükümeti'ni ortadan kaldırmaya teşebbüs (TCK 312. Madde) ve anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs (TCK 309. Madde). İddianameye göre Gezi Olayları, hükümeti devirmeyi amaçlıyordu. Kavala da Gezi’yi örgütleyen kişiydi. Osman Kavala’nın davası sürüyor. AİHM başvurusu tutuklamayla ilgili.

AİHM kararında 3 konuda ihlal buldu:

1. Tutuklamanın makul bir kuşkuya dayandığını gösteren somut veriler yok. O nedenle tutuklama hukuka aykırı. Sözleşme’nin 5/1(c) maddesinin ihlali.

2. Tutuklamanın, Anayasa Mahkemesi’ndeki incelemesi gereksiz yere uzun bir süre aldı. Sözleşmedeki süratli inceleme koşulu gerçekleşmedi. Sözleşme’nin 5/4 maddesinin ihlali.

3. Bütün veriler gösteriyor ki tutuklama, bir insan hakları aktivisti ve sivil toplum kurucusu olan Osman Kavala’yı susturmak gibi Sözleşme’de öngörülmeyen bir amaca yönelmiş. Dolayısıyla Sözleşme’nin 18. maddesinin ihlali.

Bu sonuçlardan sonra, AİHM 2. Dairesi kararı uygulamak için Hükümet’in ne yapması gerektiğini belirtiyor. Osman Kavala’nın tutukluluğunun sürmesi, Sözleşme’nin 5/1 ve 18. maddelerinin ihlalinin sürmesine ve devletlerin AİHM kararlarını uygulama yükümlülüklerinin ihlaline yol açacaktır. O nedenle, Hükümet, Kavala’nın tutuklanmasını sona erdirecek önlemleri almalı ve derhal serbest bırakılmasını sağlamalıdır.

Şimdi yapılması gereken, mahkemenin gecikmeden Osman Kavala’nın tahliyesine karar vermesidir. AİHM, tutukluluğun hukuka aykırı olduğuna karar verdikten sonra, Osman Kavala’nın tutukluluğunun sürmesi, hukuksuz olarak özgürlüğünden yoksun bırakılması sonucunu doğurur. Bunun, bir kişiyi kaçırarak zorla hapis etmekten hiçbir farkı kalmaz.

Karara biraz daha yakından bakarsak, şu gerekçeleri görüyoruz:

1. Tutukluluğun hukuka aykırılığı: Tutuklamanın hukuka uygun olması için “makul kuşkuyu” haklı gösterecek yeterli nesnel veri gerekir. Makul kuşkunun ölçütü “tarafsız bir gözlemciyi, kişinin böyle bir suçu işlemiş olabileceğine ikna etmeye yeterli veri ve bilginin” bulunması. AİHM 2. Dairesi, iddianamede makul bir kuşkuyu haklı gösterecek yeterli somut veri olmadığı sonucuna vardı. Bu sonuca ulaşırken şu gerekçelere dayandı: TCK 312. Madde, Hükümeti devirme suçunun oluşması için “cebir ve şiddet” unsurlarını arıyor. Oysa iddianamede Kavala’nın cebir ve şiddet kullandığını ya da bu tür olaylara karıştığını gösteren hiçbir somut veri yok. İddianamede yer verilen eylemler yasal ve sözleşmedeki hakların kullanılmasına ilişkin, şiddet içermeyen eylemler.

Kavala, Gezi olaylarından 4 yıl sonra tutuklandı. Ortada bir suç varsa, neden 4 yıl beklendiğini Hükümet açıklayamıyor. Bu nedenlerle AİHM, Sözleşme’nin 5/1 (c) maddesinin ihlal edildiğine karar verdi.

2. Tutuklamaya itirazın süratle incelenmesi: Anayasa Mahkemesi, tutukluluğa yapılan itirazı 1 yıl 4 ay sonra karara bağlamıştır. Sürenin bu denli uzamasında başvurucunun bir sorumluluğu bulunmamakta. Bu süre, Sözleşme’deki “süratle incelenmesi” ölçütüne uygun değil. O nedenle tutuklamaya itiraza ilişkin 5/4 maddesinin ihlali söz konusu.

3. Sözleşme’nin 18. Maddesinin ihlali: 18. Madde, Sözleşme’deki hak ve özgürlüklerin, yazıldıkları amaç dışında başka bir amaçla uygulanmasını yasaklar. Bu madde, tek başına uygulanmaz. Sözleşme’deki başka bir maddeyle birlikte uygulanması gerekir.

AİHM 2. Dairesi, bu şikayeti incelerken, tutuklamanın hukuka aykırı olduğu noktasından hareket etti. İddianamede, Osman Kavala’nın Gezi olaylarıyla ilgisi olmayan telefon konuşmalarına, yabancı heyetlerle görüşmelerine yer verilmesi, iddia makamının suç sayılabilecek eylemleri soruşturmanın ötesinde, başka amaçlar taşıdığını göstermekte. Gezi olaylarından dört yıl sonra tutuklamanın meydana gelmesi ve Hükümet’in buna bir açıklama getirememesi de bu kanıyı doğrulamakta.

Bu bağlamda kararda, Cumhurbaşkanı’nın Osman Kavala’yı suçlayan iki konuşmasına yer veriliyor. Bu konuşmalardan 3 ay sonra, aynı suçlamaları içeren iddianamenin mahkemeye sunulduğuna dikkat çekiliyor.

Bütün bu nedenlerle, davanın, Kavala’yı susturmak gibi başka bir amaca hizmet ettiği, Kavala’ya karşı ileri sürülen suçlamaların insan hakları savunucuları bakımından caydırıcı bir etki doğuracağı belirtiliyor ve 18. maddenin ihlal edildiği sonucuna varılıyor.

18'inci maddenin ihlal kararına Türk yargıç katılmamış ve muhalefet görüşü yazmış. Diğer iki ihlal kararı oybirliğiyle alınmış.

Karar kesin değil. 3 ay içinde taraflar, davanın Büyük Daire’de görülmesini isteyebilirler. Bu talep, 5 yargıçtan oluşan bir Komite tarafından incelenir. Kabul edilirse, dava Büyük Daire’ye gider, kabul edilmezse karar kesinleşir. Taraflar böyle bir talepte bulunmazlarsa, karar 3 ay sonra kesinleşir.

Karardan şu sonuçları çıkarabiliriz:

1. Tutuklamaya ilişkin ihlal kararının gerekçeleri, Türk mahkemesinde görülmekte olan esas davayı da etkileyecek nitelikte. Karardaki Osman Kavala’ya atılan suçun kanıtı olarak gösterilen eylemlerle TCK 312’deki “şiddet ve cebir” ilişkisinin kurulmamış olması ya da Kavala’nın Gezi olaylarından 4 yıl sonra tutuklanmasına bir açıklama getirilememesi gibi bulgular, esas dava bakımından da önemli.

2. AİHM’in ender olarak uyguladığı Sözleşme’nin 18. Maddesi, Türkiye ile ilgili olarak Demirtaş kararından sonra Kavala davasında da uygulanıyor. Bu durum, Türkiye’deki davaların siyasal nitelik taşıdığı, yargının da buna alet olduğu gibi bir sonuç çıkmasına yol açıyor.

3. AYM’nin önemli davaları ve özellikle tutuklamaya yapılan itirazları sümenaltı etmesine, AİHM’in tolerans göstermeyeceği anlaşılıyor.

4. Kavala davası, AİHM’den önce AYM’ye bireysel başvuru olarak gelmiş ve 5 oya karşı 10 oyla reddedilmişti. AİHM’in bu kararı AYM’nin ne ölçüde etkili bir iç yargı yolu olduğu hakkında kuşkulara yol açabilir.

5. Kararın okunmasından, davaya müdahil olarak katılan Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’nin bildirdiği görüşlerin etkili olduğu anlaşılmakta. Komiser, AİHM yargıçlarından farklı olarak, üye devletleri ziyaret etmek, ilgililerle görüşmek gibi bir avantaja sahip. Gözlemlerine, temaslarına dayanarak AİHM’e verdiği görüşler, kararlarda etkili oluyor.

AİHM 2. Dairesi’nin Kavala kararı önemli bir karar. Kararın hukuksal sonuçları için kesinleşmesini beklemek gerekir. Ancak, derhal yapılması gereken bir şey var: Osman Kavala’nın  serbest bırakılması.