Meclis Genel Kurulunda 20 maddesi kabul edildikten sonra kıdem tazminatı tartışmaları nedeniyle görüşülmesi 10 Kasım Salı gününe ertelenen torba yasa teklifinin kabul edilen maddeleri arasında şirketlerin satın aldığı kendi hisselerine ilişkin hükümler de yer alıyor.

Teklifin bu bölümü Plan ve Bütçe Komisyonunda hararetli bir şekilde tartışıldı. Bu konuda yapılması öngörülen düzenlemeyi ve görüşlerimi açıklamaya geçmeden önce, bir şirketin kendi hisselerini satın alması konusunu Ticaret Hukuku yönünden kısaca açıklayacağım.

Çünkü şirketlerin neden kendi paylarını satın aldığının ve bunun sonuçlarının neler olduğunun netleştirilmesinde yarar var.

Yeni Türk Ticaret Kanunu (TTK) öncesinde şirketlerin kendi hisselerine sahip olması, birleşme gibi çok istisnai haller dışında yasaktı. Edinilen hisselerin de belli bir sürede elden çıkarılması zorunlu idi. TTK bu yasağı esas itibariyle devam ettirdi, ancak reform niteliğinde düzenlemeler yaptı. Bir şirketin kendi paylarını, sermayesinin onda birini aşan miktarda ivazlı olarak iktisap ve rehin olarak kabul edemeyeceği hükmünü getirdi (TTK Md.379).

Böylece şirket sermayesinin yüzde 10'una kadar olan kısım için yasak kaldırılmış oldu. Hatta birleşme ve devralmalarda olduğu gibi, külli halefiyet gerektiren durumlarda bu yüzde 10'luk sınır aşılabilir (TTK Md.382). Ancak külli halefiyet gereği elde edilmiş olsa dahi yüzde 10'luk sınırı aşan payların, şirket için herhangi bir kayba yol açmadan devirleri mümkün olur olmaz ve her halde en geç 3 yıl içerisinde elden çıkarılmaları gerekiyor. (TTK Md. 384) İlgili süreler içerisinde elden çıkarılamayan payların sermaye azaltımı yoluyla iptal edilmesi şart (TTK Md.386).

Serbest (yüzde 10'a kadar) iktisap edilen hisse senetlerinin elden çıkarılması zorunluğu da yok.

Serbest yüzde 10 iktisap için genel kurulun yönetim kurulunu yetkilendirmesi gerekiyor. Yetki en çok 5 yıl için verilebiliyor. Yönetim kurulunun yetkiyi isteyebilmesi için somut ve yakın bir tarihte ortaya çıkabilecek bir tehlikeye veya kayba işaret etmesi vb. bir duruma ilişkin bir sebep göstermesi şart değil. Yetki, hiçbir sebep gösterilmeden sadece gereğinde kullanılmak üzere de istenebilir. Ancak, genel kurul yetkinin kullanılmasını belli amaçlara bağlayabilir. Genel kurulun belirleyeceği amacın (yetkiyi kullanma sebebinin) kanuna, ahlâka ve adâba aykırı ve borsa ticareti yapmaya yönelik olamayacağı madde gerekçesinde açıkça belirtilmiş bulunuyor.

Şirketin kendi hissesini iktisap nedeni esasen pay sahiplerinin ve çalışanlarının korunması; yoksa serbesti şirkete kazanç sağlanması amacıyla getirilmemiş. Bu serbesti, hisse senetleri borsada işlem gören şirketlerde gereğinde şirketin "market-maker" rolü oynayabilmesine de olanak sağlayan etkin bir araç.

Ayrıca iktisap edilecek payların bedelleri düşüldükten sonra kalan şirket net aktifi, en az sermaye ile kanun ve esas sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamı kadar olmalı. Kanun bütün net aktifin bu iktisap için kullanılmasına izin vermiyor.

Satın alınan hisse senetlerinin alım bedelleri kadar pasifte kısıtlanmış yedek akçe ayrılması zorunluluğu da var (TTK Md.520/1)

Şirketin iktisap ettiği kendi payları ile yavru şirket tarafından iktisap edilen ana şirket payları, ana şirketin genel kurulunun toplantı nisabının hesaplanmasında dikkate alınamıyor. Bedelsiz payların iktisabı hariç, şirketin devraldığı kendi payları hiçbir paysahipliği hakkı vermiyor. Yavru şirketin iktisap ettiği ana şirket paylarına ait oy hakları ile buna bağlı haklar donuyor. (TTK Md.389)

Şirketin satın aldığı kendi paylarının hiçbir pay sahipliği hakkı vermemesi, oy hakları ile buna bağlı hakların donması, "kâr payı" da alınamaması anlamına geliyor. Keza şirket kendisinin bedelli sermaye artırımına da katılamıyor.

Bu uzun girişi, şirketin kendi paylarına sahip olması konusunun hassasiyetini ve bu nedenle TTK'nın konuyu titiz bir şekilde ele aldığını göstermek için yaptım. Şirketin kendi hissesine sahip olmasının iyi bir hikâyesi olmalıdır. İktisap sebebinin ekonomik ve ticari açıdan geçerli bir açıklaması yapılabilmelidir.

Mevcut düzenlemelere göre ortaklara dağıtılan kâr payları üzerinden yüzde 15 stopaj/vergi tevkifatı yapılmaktadır. Şirketin ortaklarından kendi hissesini satın alması halinde ise herhangi bir stopaj yapılmıyor. Vergi inceleme elemanları bu durumu "şirketin ortağına vergisiz kâr dağıtımı yaptığı" şeklinde eleştirip transfer fiyatlandırması kapsamında tarhiyat önerisinde bulunabilirler mi?

Böyle bir eleştiri ihtimali tabii ki mümkündür, böyle bir amaçla müessese istismar edilmişse eleştiri haklıdır, ancak bu amacın ortaya konulabilmesi öyle kolay değildir. Ayrıca yargıda inceleme elemanlarının yapacağı bu tür subjektif değerlendirmelerin kabul görmesi ihtimalini de son derece düşük buluyorum.

Sanıyorum bu nedenle Hazine ve Maliye Bakanlığı konuyu vergi inceleme elemanlarının inisiyatifine bırakmayıp özel bir düzenleme ile emniyet altına almayı tercih etti.

Mecliste görüşülen teklifin içinde yer alan ve geçen hafta kabul edilen maddede, tam mükellef sermaye şirketlerinin TTK hükümleri kapsamında kendi hisse senetlerini veya ortaklık paylarını iktisap etmeleri durumunda bunları;

- Sermaye azaltımı yoluyla itfa etmeleri halinde iktisap bedeli ile hisse senetlerinin veya ortaklık paylarının itibari değeri arasındaki fark tutarın sermaye azaltımına ilişkin kararın ticaret sicilinde tescil edildiği tarih,

- İktisap bedelinin altında bir bedel karşılığında elden çıkarmaları halinde iktisap bedeli ile elden çıkarma bedeli arasındaki fark tutarın elden çıkarma tarihi,

- İktisap ettikleri tarihten itibaren iki tam yıl içerisinde, sermaye azaltımı yoluyla itfa etmemeleri veya elden çıkarmamaları halinde, iktisap bedeli ile hisse senetlerinin veya ortaklık paylarının itibari değeri arasındaki fark tutarın iktisap tarihinden itibaren 2 tam yıllık sürenin son günü,

itibarıyla dağıtılmış kâr payı sayılacağı ve bu tutarlar üzerinden yüzde 15 vergi tevkifatı yapılacağı düzenleniyor.

Madde gerekçesinde, bu düzenleme ile tam mükellef sermaye şirketlerinin kendi hisselerini iktisap etmek suretiyle vergisiz bir şekilde kâr dağıtımı yapmalarının önüne geçildiği ve şirket karlarının dağıtılıp dağıtılmadığına bakılmaksızın tevkif yoluyla alınacak vergiye ilişkin bir "vergi güvenlik müessesesi" ihdas edildiği belirtilmektedir.

Maddede, ayrıca tevkif edilen vergilerin herhangi bir vergiden mahsup edilemeyeceği düzenlenmekte ve Cumhurbaşkanına oranı, tam mükellef sermaye şirketinin paylarının Borsa İstanbul'da işlem görüp görmemesine, işlem gören paylarının toplam payları içindeki oranına, geri alınan payların Borsa İstanbul'da işlem gören paylardan olup olmamasına, tam mükellef kurumlardan geri alınıp alınmamasına, tam mükellef sermaye şirketinin yıllık satış hasılatı ve diğer gelirlerinin toplam tutarına göre ayrı ayrı ya da birlikte, sıfıra kadar indirme ve bir katına artırma konusunda yetki verilmektedir. (Yetki hükmü Komisyonda değiştirilerek bu şekle dönüştürüldü.)

Komisyonda bu düzenleme savunulurken, düzenlemenin amacının vergi almak değil, şirket ortaklarına vergisiz kaynak transferini önlemek olduğu ifade edildi.

Şirketin kendi paylarını satın alması işleminin kötüye kullanımını önleme amacını saygıyla karşılıyorum, tabii ki bu amaçla düzenleme ve dolayısıyla vergileme yapılabilir. Ancak bu durum müesseseden amacına uygun yararlananları ayırmak/korumak gerekliğini ortadan kaldırmaz. Bu sakınca kısmen Cumhurbaşkanına tanınan yetkiler kullanılarak giderilebilir. Ancak aşağıda konuların düzeltilebilmesi için (teklifteki madde kabul edildiği için aynen yasalaşacağını varsayıyorum) yasal düzenleme yapılması gerekecektir.

Maddede sayılan hallerde ortaklara kâr payı dağıtılmış sayıldığı için vergilemenin kâr payı dağıtımına ilişkin kurallara uyularak yapılması gerekir. Bu durumda tam mükellef kurumlara dağıtılmış sayılan kâr payı tutarları üzerinden kâr dağıtım stopajı yapılmaması gerekir. Çünkü mevcut (genel) düzenlemeye göre tam mükellef kurumlara yapılan kâr dağıtımları stopaja tabi değildir. Keza gerçek kişi ortaklar nezdinde bu tutarlar, elde edilen kâr payı (yani menkul sermeye iradı) olarak değerlendirilmeli ve yıllık beyanname ile beyanı halinde, yapılan yüzde 15 stopajın hesaplanacak gelir vergisinden mahsubuna izin verilmelidir. Aksi takdirde mükerrer vergileme yapılmış olur. Tam mükellef kurumlarda ise dağıtılmış sayılan bu kâr paylarının iştirak kazancı olarak kabulü, dolayısıyla "iştirak kazancı istisnası"nın uygulatılması bir zorunluluktur.

kâr payı sayılan tutarlar üzerinden yapılması öngörülen stopajın oranı, genel kâr dağıtım stopajı oranına bağlanmamış, maddede ayrı ve nihai vergi niteliğinde özel bir stopaj/tevkifat olarak düzenleniyor. (Aslında bu nitelikteki vergilere "tevkifat" demek vergi tekniğine çok uygun değil.) Teklif maddesinde esas alınan oran halen geçerli kâr dağıtım stopajı oranı (yüzde 15) olduğundan bugün için sorun yok. Ancak ileride kâr dağıtım stopajı oranı değiştirildiğinde bu düzenlemede yer alan oranın da değiştirilmesi gerekecek.

 Hazine ve Maliye Bakanlığının özelgelerde ifade bulan görüşüne göre, sermaye azaltımı işleminde sermayenin içinde yer alan nakdi ve ayni sermaye unsurları dışındaki kaynakların (kar ve sermaye yedeklerinin), en yüksek vergileme gerektiren unsurdan başlamak üzere kurumlar vergisi ve/veya kâr dağıtım stopajına tabi tutulması gerekiyor. Şirketin kendi payını satın aldıktan sonra bunu iptal etmesi, bu anlamda bir "sermaye azaltımı" olarak kabul edilecekse hangi düzenlemeye istinaden vergileme yapılacağının netleştirilmesi gerekir. Özelgelerde açıklanan, fiili kâr dağıtımı bulunduğu yaklaşımına göre mi, yoksa teklifin kabul edilen maddesine istinaden mi? Bu iki yaklaşıma göre ayrı ayrı vergi alınması, mükerrer vergileme nedeniyle söz konusu olamayacağına göre, bu durumda uygulamanın nasıl yapılacağı açıklanmalıdır. Kanaatimizce, özelgelerde yer alan ve yasal dayanağı bulunmayan görüşten vazgeçilmesi uygun olur.

Düzenlemenin geçmiş işlemlere etkisi

Teklifin ilgili maddesinin yayımı tarihinde yürürlüğe girmesi öngörülüyor. Bu nedenle düzenlemenin yürürlüğe girmesinden sonra iktisap edilecek hisse senetleri ve ortaklık payları için geçerli olduğunun kabulü gerekir. Aksine bir yorum düzenlemenin geçmişe etkili olması anlamına gelir. Nitekim teklifin Komisyonda görüşülmesi sırasında Gelir İdaresi Başkanlığı (GİB) yetkilisi, bunu açıkça ifade etmiştir.

Bu nedenle, düzenlemenin yürürlüğe girmesinden önce iktisap edilen hisselerin iptali vs. gerekçeleriyle kâr dağıtımı yapıldığı ileri sürülerek tarhiyat yapılamaz. Bir anlamda yeni yasal düzenleme geçmiş işlemleri tarhiyat riskinden kurtarmıştır.

Şirketin satın aldığı kendi hisselerinin mahiyeti nedir? Bunlar iştirak hissesi olarak değerlendirebilir mi?

Satın alınan başka şirket hisse senetleri veya ortaklık payları iktisap amacına uygun olarak kayıtlarda "II-Menkul Kıymetler" veya "24-Mali Duran Varlıklar" ana hesabının "İştirakler" veya "Bağlı Ortaklıklar" alt hesaplarında izlenir.

İştirakler veya bağlı ortaklıklar hesaplarında izlenen iştirak hisseleri ve ortaklık payları dolaysıyla elde edilen kâr payları ve bunların elden çıkarılmasından sağlanan kazançlar prensip itibariyle kurumlar vergisine tabi. Ancak 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu belli şartlarla bu kazançları kurumlar vergisinden istisna etmiş bulunuyor. (KVK Md. 5/1,a,b ve e)

Şirketin kendi hisse senetleri veya ortaklık payları dolayısıyla bu istisnalardan yararlanması mümkün müdür?

Şirketin satın aldığı hisseler için kâr payı verilmediği için "iştirak kazancı" istisnası gündeme gelmez.

Şirketin satın aldığı kendi paylarının bedelsiz pay iktisabı dışında şirkete hiçbir pay sahipliği hakkı vermemesi, söz konusu payların anonim şirkette kaldığı sürece pay sahipliği haklarının donması, bu payların başkalarına devri ile birlikte yeniden canlanması nedeniyle ortada iştirak hissesi bulunmadığı ileri sürülebilir. Sınırlı da olsa bu hisselere şirketin tasarruf hakkı vardır, yani bu paylar nedeniyle bedelsiz pay edinilebilir ve bu payların devri mümkündür. Bu nedenle söz konusu payların satışından elde edilen kazançlara yüzde 75 oranındaki vergi istisnasının uygulanmasında bir engel bulunmadığını düşünüyorum. Dolayısıyla bunların satışından doğan zararların da Maliyenin anlayışına göre yüzde 25'inin diğer kazançlardan indirilmesi mümkündür.

Teklif Komisyonda görüşülürken GİB yetkilisi, kendi hisselerini karlı satan şirketlerin bu karlarının kurumlar vergisine tabi olacağını söyledi. Açıkça istisnaya değinilmedi, ancak bu ifade GİB'in karlı satış halinde istisnadan yararlanılamayacağı yönünde bir görüşe sahip olduğunu düşündürtüyor. Bildiğim kadarıyla bu görüş resmi bir dokümanda yer almadı. GİB eğer Kurum olarak bu görüşte ise, satıştan doğan zararın da tamamının matrahtan indirilebileceğini kabul ediyor demektir.  

Bu konuda son olarak farklı bir görüşün daha bulunduğunu belirtmek isterim. Bu görüşe göre, şirketlerin kendi hisselerinin satışından doğan kazançlar vergiye tabi bir kazanç niteliğinde değildir. Ortaklık hukukundan doğduğu, ticari kazancın elde edilmesi ve idamesi ile ilgili olmadığı için satış sebebiyle oluşan karlar vergilendirilmez, zararlar ise matrahtan indirilemez. Bu görüşe göre, satıştan doğan olumlu farklar, emisyon primi benzeri bir sermaye yedeğidir, negatif farklar ise öz sermayeyi azaltan negatif bir sermaye yedeğidir.

Nitekim Türkiye Muhasebe Standardı 32'ye göre, bir şirketin kendi hisselerini bedel ödeyerek edinmesi durumunda, ilgili hisse senetlerinin alım bedelleri "Özkaynaklar" altında ve negatif olarak "İşletmenin geri satın alınan kendi hisseleri" olarak gösterilir.

Bu standarda göre, bir şirketin kendi hisselerini elden çıkarması durumunda ortaya çıkan kâr ve zararların gelir tablosu ile ilişkilendirilmeksizin bilançoda "Özkaynaklar" grubunda izlenmesi gerekir.