Eskiden Türkiye'nin bir "hukuk devleti" mi yoksa "kanun devleti" mi olduğunu tartışırdık. Birincisi içerikle ilgiliyken ikincisi biçimle ilgili sayılırdı. Birincisi adalet temelli üstün değerlere ve insan haklarına dayanan devleti imlerken, ikincisi "yok kanun, yap kanun" mantığına dayalı olarak kendini sadece mevzuata uymakla yükümlü gören devleti anlatıyordu.

Bu tartışma olumsuz yönde biçim değiştirdi. Yeni bir başlık ortaya çıktı: "Genelge Devleti". Kanunların Anayasa'ya uygunluğunu bile değil, doğrudan genelgeleri tartışır düzeye düştük.

Bu alt düzey tartışmalardan sonuncusu, İçişleri Bakanlığına bağlı Emniyet Genel Müdürlüğünün geçen hafta yayımladığı bir genelgeyle yaşandı. Demokratik kitle örgütleri genelgeye tepki gösterdi, basın özgürlüğüne dikkat çekti. İçişleri Bakanı Süleyman Soylu ise bu genelgeyi canla başla savundu; polis ile sıradan yurttaşın rızasını, bağlamı pas geçerek eş değer gösterdi.

Genelge, bir doğru ve çok yanlış içeriyor. Doğrusu şurası: "İzinsiz olarak kişilerin ses ve görüntülerinin kayda alınmasının ve yayımlanmasının en temel kişilik haklarından olan özel hayatın gizliliğinin ihlali ve kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesi ve paylaşılması anlamına geleceği hususunda şüphe bulunmamaktadır."

Devlete özgü ağdalı bir dille ifade edilen bu gerçek önemli. İnternet teknolojisinin gelişmesiyle birlikte son yıllarda kişilerin seslerinin, görüntülerinin hatta kişisel yazışmalarının sosyal medya ortamlarında rastgele paylaşıldığına tanıklık ediyoruz. Özel hayatın gizliliğini ihlal eden ve suç teşkil eden bu duruma karşı durmak, devletin pozitif yükümlülüğüdür. Bu doğru bir nokta.

Bu cümleleri okuyunca insanın aklına, 2010 anayasa referandumundan hemen önce, Cumhuriyet Halk Partisi genel başkanı Deniz Baykal'ın özel yaşamını ifşa eden gizli kamera görüntüleri ve sonrasında dönemin başbakanının buna tepkisi geliyor. O zamanki Başbakan Recep Tayyip Erdoğan, bu görüntülerle ilgili olarak "İnsanın özeline karışıyor diyorlar. Bu özel değil, özel değil! Bu genel, genel! Bu genel bir ahlaksızlıktır başka bir şey değil" demişti.

Bu cümleleri hatırlayınca, Genelgenin az önce aktardığım kısmı, iktidar çevrelerinin özel yaşama saygı konusunda ilerleme kaydettiği izlenimi uyandırıyor. Fakat devamı var. Bu hassasiyetin öne çıkarıldığı bağlam, kolluk güçlerinin etkinliklerinin kayda alınması. Genelge, özü itibarıyla kolluk güçlerinin ses ve görüntülerini alan kişilere "adli işlem" uygulanmasını salık veriyor.

Kanunlara fiili olarak yeni bir yorum getiren ve birkaç gündür tanıklık ettiğimiz üzere, uygulamayı değiştiren bu genelgeye nereden baksak sorun var.

Öncelikle, işin içinde sadece özel yaşama saygı gösterilmesini isteme hakkı yok, ifade özgürlüğü de var. İki hak çatıştığında muhatapların sıfatına bakmak gerekir. Kayda alınanlar sıradan yurttaşlar olduğunda terazinin özel yaşama saygı hakkı kefesi ağır basarken; kolluk güçleri olduğunda ise ifade özgürlüğü kefesi ağır basar. Başka bir deyişle ifade özgürlüğünün koruma marjı, yurttaşların özel yaşamına saygı gösterilmesini isteme hakkı karşısında ne kadar darsa, kamu gücü kullanan kişilerin somut etkinlikleri karşısında o denli geniştir. 

İkincisi, bu konuda net bir Anayasa Mahkemesi kararı mevcut. Gazeteci Beyza Kural, 6 Kasım 2015'te, İstanbul Üniversitesi'nde YÖK'ün kuruluşunu protesto eden öğrencilere polisin müdahalesini çekmek istemiş ve bu nedenle ters kelepçelenerek gözaltına alınmıştı. Mahkeme bu olayda "kötü muamele yasağı" ile "ifade ve basın özgürlüğü"nün ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştı. Bu kararda Mahkemenin belirlemesi netti: Basın mensuplarının kolluk güçlerini görüntülemesi, ifade özgürlüğünün koruması altındadır ve keyfî olarak sınırlandırılamaz.

Üçüncüsü; böyle bir sınırlama yapılacaksa da bunun kategorik değil, ölçülü olması gerekir. Bu vurguyu pas geçen genelge, kanundaki hükümlerin sorunlu biçimde uygulanmasına zemin hazırlıyor.

Dördüncüsü; bu türden müdahaleler, sadece Türkiye'de değil dünyanın çeşitli yerlerinde de Anayasa'ya aykırı bulunmuş durumda. Karşılaştırmalı anayasa hukukundaki deneyimlere gözümüzü ve kulağımızı kapatamayız. İngilizce bilen okurlar, ABD'deki doğrudan bu konuyla ilgili Glik v. Cunniffe kararını okuyabilir, davacının internete yüklediği videoyu izleyebilir.

Bizdeki, emniyet personeline, "görevini yaparken eylemin veya durumun niteliğine göre ses ve görüntü kaydı alanları engelleme" talimatı veren genelgenin bir uygulamasının yaşandığı bu olayda mahkeme hem ifade özgürlüğünün hem de keyfî arama yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştı. Başka ülkelerde de  bu türden anayasal kararlar var.

Geçtiğimiz yaz, ABD'de aylarca devam eden ve yaklaşık 25 milyon kişinin katıldığı "Siyahların Canı Candır" (Black Lives Matter) protestolarının çıkış noktası da yurttaş kamerasıyla  kayda alınmış görüntülerdi. Siyahi genç George Floyd, ABD polisi tarafından sokak ortasında öldürülmüştü. Kamuoyu, bu olaydan bir cep telefonu kamerası görüntüsüyle haberdar olmuştu. Kamusal tartışmaya katkı sunan bu olayın yarattığı tartışma hâlâ devam ediyor.

Yani polis ve kamu gücü kullananlar ile sıradan yurttaş ve kişisel alandaki durumlar arasındaki fark önem taşıyor. Bu ayrımı akılda tutmadan yapılan değerlendirmeler havada kalıyor.  Ayrımı akılda tuttuğumuzda ise Genelge'nin sözü olmasa da özünün -İçişleri Bakanı'nın iddialarının aksine- Anayasa'ya aykırı olduğu sonucuna ulaşırız.