Covid-19 pandemisi ile ülkece gerçekten başarılı bir mücadele yürüttük. Tekrar başa dönme veya yeni bir dalga ile karşılaşma tehlikesi bağlamında duyulan haklı kaygılar mümkün olduğu kadar hızlı normalleşme ihtiyacını ortadan kaldırmıyor. Alınmış olan sıkı tedbirler peyderpey gevşetilmekte. Son olarak 65 yaş üstündeki vatandaşlardan bir kısmına da ekonomik öncelikler gözetilerek sokağa çıkma izni verildi; 20 yaş altı grup için yasak da 18 yaşa indirildi. Ancak 65 yaş üstü vatandaşların yine de büyük bölümünün hâlâ ev hapsinde kalmaya devam etmesi giderek bir temel insan hakları sorununa dönüşmüyor mu? 

Öncelikle açık ve samimi olalım; evden çıkma yasağı bal gibi ev hapsidir. Buna "kısıtlama" demek bir örtmeceden (euphemism) ibarettir. Kanunlarımız gereği bağımsız mahkemelerce hapis cezasına çarptırılmış ve infaz yasası gereğince cezasını evde çekmekte olan bir hükümlünün durumu ile tek kabahati dünyaya daha önce gelmiş olmak olan, yasalara saygılı milyonlarca 65 yaş üstü vatandaşın tabi olduğu özgürlük kısıtlaması aynıdır. Aradaki tek fark, infaz kanunu gereği evde çekilen hapis cezasında kişinin ayağında elektronik pranga bulunması, diğerlerinde bulunmamasıdır.

Temel hak ve özgürlükler, Anayasamızın 13. Maddesine göre, Anayasa'da gösterilen sebeplerle, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olarak, kanunla sınırlanabilir. Covid-19 pandemisi dolayısıyla Anayasal güvence altındaki temel haklara getirilen her türlü kısıtlamalar da bu ilkelere uygun olmak zorundadır. Temel hak ve hürriyetlerin en önemlilerinden olan yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını (Anayasa madde 17), yerleşme ve seyahat hürriyetini (Anayasa madde 23), ibadet hürriyetini (Anayasa madde 24) ciddi ölçüde sınırlasa da alınan tedbirler zorunlulu ve ölçülü oldukları müddetçe, anayasallığı tartışma konusu olamaz.

Öte yandan, pandemi tehlikesi karşısında alınmış tedbirlerin ve bunlara bağlı olarak uygulanmaya devam etmekte olan özgürlük kısıtlamalarının, zorunlu olmadıkça sürdürülmesinin bir temel hak ihlaline dönüşme ihtimali vardır. Bu itibarla, tedbirlerin temel hak ve özgürlüklere getirdiği kısıtlamaların zorunlu ve ölçülü olup olmadığı, dinamik bir seyir gösteren hastalık riski karşısında sürekli olarak gözden geçirilmeli ve ölçülü olmaktan çıkan tedbirler uygulamadan kaldırılmalıdır.

Hak ve özgürlüklere anayasal sebeplere bağlı ve zorunlu olarak getirilen bir kısıtlamanın ölçülü olup olmadığının saptanması konusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin ve Anayasa Mahkememizin yerleşik içtihatları açıktır: ölçülü olmak demek, alınan tedbirin meşru bir amacı gerçekleştirmeye yönelik, amaca elverişli ve amaçla orantılı olması anlamına gelir.

65 yaş üstüne sokağa çıkma yasağının, temel hak ve özgürlüklerin anayasal gereklere uygunluğunun denetimi açısından bakıldığında,

* Sınırlamaların anayasal ve kanuni dayanaklarının bulunduğu,

* Sokağa çıkma yasağının meşru bir amaca yönelik olduğu,

* Yasakların, bu meşru amacı gerçekleştirmeye elverişli olduğu,

söylenebilir.

Ancak iş "ölçülülük" ilkesine uyulup uyulmadığının saptanmasına geldiğinde, durum farklılık arzetmektedir. Başlangıçta ölçülü olan bir kısıtlama, şartların değişmesiyle ölçüsüz hale gelebilir. Ölçülüğün "meşru amaç" ve "elverişlilik" gibi diğer bir alt ilkesi olan "orantılılık", yani elde edilmek istenen amaç ile bir temel hak ve özgürlüğe getirilmiş olan kısıtlama arasında oransızlık bulunup bulunmadığı yönünden mevcut durum değerlendirildiğinde, ortaya temel haklar bakımından ciddi bir sorun çıkmakta olduğunu görüyoruz.

Şöyle ki: 65 yaş üstü sokağa çıkma yasaklarının sonucu olarak bu yaş grubundaki milyonlarca vatandaşın aylarca kapalı kalma sonucu giderek artan ruh ve beden sağlığı sorunlarının, Covid-19’a yakalanma veya bu virüsü taşıyarak başkalarına bulaştırma konusunda gerek maruz kalabilecekleri gerek başkaları için yaratabilecekleri risklerle karşılaştırıldığında, durumun giderek orantısız yani anayasal bakımdan "ölçüsüz" hale geldiği apaçık ortaya çıkmaktadır. Diğer bir ifadeyle, meşru bir amaç olan genel sağlığın korunmasına yönelik olsa da 65 yaş üstü sokağa çıkma yasağı, yaratılacak düşük bir riske karşı çok açık ve ağır bir özgürlük kısıtlaması getirmekle, bugünkü şartlarda ölçülü olmaktan çıkmakta ve bir temel hak ihlali sorununa dönüşmektedir. Şöyle ki; 65 yaş üstü kişiler iki aydan fazla bir zamandır virüsle temas etmemiş olduklarından, sokağa çıktıklarında kimseye de virüs bulaştırmayacaklardır. Kendilerinin virüsü kapması ve bunu başkalarına bulaştırmaları, ikincil ve küçük bir olasılıktır. Çünkü bu yaş grubundaki insanlar zaten kalabalık yerlere sıklıkla gitmezler, hareketleri eş-dost ortamları ile sınırlı kalır. Sosyal mesafeye dikkat edilmesi ve maske kullanımına uyulması halinde bu gruptaki insanların hastalanma veya virüsü yayma riski düşüktür. Öte yandan aynı yaş grubunda olup da çalışan, işyeri sahibi, esnaf ve benzeri, çok sayıda insanla yüz yüze gelme ve virüse maruz kalma durumundaki kişilere izin verilmesi açık bir çelişkidir. Temel hak kısıtlamalarında bu tür çelişkili ve gerekçesiz tercihlere yer yoktur.

Kendileri ve toplum sağlığı için ciddi bir risk yaratmayan 65 üstü yaş grubundaki kişilere "biz sizin iyiliğinizi düşünüyoruz, sağlığınızı korumak için sizi hapsediyoruz; ayrıca toplum sağlığı için de ciddi bir tehlikesiniz" denilerek ev hapsinde tutulmasına daha fazla devam edilmemelidir. Tıpkı güvenlik ve özgürlükler denkleminde olduğu gibi denge doğru kurulmalı, sağlık- temel haklar denkleminde de ölçülü olunmalıdır. Kişilerin ve toplumun iyiliği için hak ve özgürlüklerin orantısız biçimde kısıtlanması düşüncesi bir kez geçerlilik kazanırsa, bir süre sonra o toplumda hak ve özgürlüklerden eser kalmayacağı unutulmamalıdır. 

Bu sorunun acilen çözümü için, bugüne kadarki tüm çalışmalarını takdir etmekle ve vatandaş olarak kendilerine müteşekkir olmakla birlikte, bilim kurullarımızın ön alamayacağını düşünüyorum. Çünkü onlar hekim olarak tıbben riskin devam ettiğini söylemek dışında bir seçeneğe sahip olmadıklarından, işin temel hak ve özgürlükler boyutunu değerlendirmek durumunda değildirler. Bu değerlendirmeyi yapacak olan, hükümettir. Bu nedenle hükümetimizin, pandeminin ekonomik boyutlarını değerlendirdiği gibi, temel hak ve özgürlükler boyutunu da değerlendirerek 65 yaş üstü (ve 18 yaş altı) yasaklar meselesini en kısa sürede çözmesi gerekmektedir. Sayın Cumhurbaşkanımızın yarından tezi yok, bu konuda ilgililere gerekli talimatları vereceğini umuyorum.

* Osman Paksüt, emekli büyükelçi ve Anayasa Mahkemesi üyesi.