Bilimsel, hukuksal bir tartışmaya, “önyargısız yaklaşmak, karşı görüşleri tartarak, değerlendirerek kendi görüşünü gözden geçirmek” gibi etik ilkelere dayanan, bu nedenlerle adına “tartışma” dendiğini unutan, tam tersine önyargılara dayandığını ve doğulucalığını anımsatan yukarıdaki “herkesin oyu cebinde” sözünü, daha doğrusu itirafını o gün bugündür hiç unutamamışımdır.

Bu anlayışın belirttiği gibi gerçekten bizler, “Bana karşı çıkıldığı zaman öfkem değil, dikkatim uyanıp, dirilir. Bana karşı çıkıp eleştirene, beni bilgilendirene doğru yönelip, eğilirim. Gerçek, doğru davası, her birimizin ortak davası olmalıdır (...) Gerçeği, doğruyu kimin elinde bulursam bulayım, yaklaşıp, okşarım. Yenik düşmüş silahlarımı ona uzatıp, teslim olurum (…) Ödünç alıp aktardığım düşünceleri ne sayar, ne de biriktiririm. Tartıp, değerlendiririm” diyen Montaigne’ler, doğruyu bulunca kendi görüşüne kolayca kıyan, doğruya hemen boyun eğerek bundan mutluluk duyan hukukçular mıydık yoksa sallanan bir sandalın içinde öbürünü denize atmaya çalışan Siyamlı ikizler gibi birbirimizle mi boğuşuyorduk?

Hiç kuşkusuz yargıçlar da, herkes gibi insandırlar; ancak hukuk konusunda sorun çözmek için toplanıp tartışırlarken, karar verirlerken elbette sadece yargılama insanları, kısaca hukuk biliminin ışığında “düşünür hukukçu, düşünür yargıç” olmalıdırlar. Çünkü La Bruyère’in önemle vurguladığı üzere, “Aklı başında biri, ne kendisini yönettirir ne de başkalarını yönetmeye kalkışır; yalnızca ve her zaman aklın yönetimine teslim eder kendisini.”

Gerçekten bu sözler doğru ise, toplu yargılama ve görüşmelerde oturuma katılan her başkan ya da yargıç, karşı görüşleri tartmayıp hiç değerlendirmeyecekse, niye toplanıyor, neleri tartıyorlardı!?

Görüşler, gündemi açıklayan ve herkese dağıtılan metinde yeterince açıklandığına ve herkes, ne söylenirse söylensin, akla ve bilime uygun yeni bir anlayış sergilense bile, kendi görüşünü değiştirmeye, tartarak tartışmaya hazır olmadığına göre, hemen oylamaya geçmek gerekmez miydi?

Bu doğuluca söz, duruş ve anlayış karşısında elbette gerekirdi ve üstelik böylelikle zamandan da kazanılmış olurdu.

Özetle yaşadığım ve sergilediğim bu iki durum, yaklaşım ve açıklama, aslında benim ülkemde tartışma etkinliğinin boş ve yoz bir çaba olduğunu ortaya koyması açısından elbette çok düşündürücü, üzücü ve de çok acıdır. Demek, karşılıklı ve karşıt olarak ne denirse densin, herkesin oyu, hiç tartı(şıl)madan aslında çok önceden bellidir ve asla da değişmeyecektir. Çünkü cebindedir. Öyleyse hangi görüşleri tartacak, tartışacak ve hangi görüşlerde birleşecektik ki!?

Elbette böyle bir durumda görüşlerde birleşme değil, görüşleri savunanlar ne denli yorulurlarsa yorulsunlar, ne söylerlerse söylesinler, daha önce bilinen görüşlerden biri benimsenecek; hiçbir zaman da asla bir birleşim (sentez), yani içtihatları bileştirme söz konusu olmayacaktı.

Ve bütün bunlar, ödünç alınan düşünceleri saymak, biriktirmek değil, DEĞERLENDİRMEK (Montaigne, Michel de, Essais, texte établi et annoté par Robert Barral en collaboration avec Pierre Michel, France Loisirs, Paris, s. 571) gerekir diyen, tartışanlara tartışma ahlakını anlatan büyük etik deneme yazarı ve düşünürü Michel Eyquem de Montaigne’den (15331592) altı yüzyıl; “Karnın yardım kazmayınan belinen / Yüzün yırttım tırnağınan elinen / Yine beni karşıladı gülünen / Benim sâdık yârim kara topraktır” diyen Âşık Veysel’den çeyrek yüzyıl sonra yaşanıyordu.

İşte bu nedenlerle birden çok yargıcın katıldıkları toplu mahkemelerde ve yargılamalarda görüşme ve oylamanın nasıl yapıldığı konusuna eğilmek gerektiği açıktır.

Karınca kararınca ben de öyle yapmaya çalışmışımdır.

Zira bilindiği üzere, bütün yargılama süreci hukukları, biçimsel ve / ya somut gerçeğe ulaşarak doğru hukuksal tanı koymayı hedeflemiştir. Aslında duruşma denilen aşamanın varoluş nedeni (causa essendi) ve uzak amacı, ereği (telos) de budur.

Öte yandan yine bilindiği üzere, bazı mahkemelerde yargılama makamında tek yargıç, bazılarında ise, birden çok yargıç bulunmaktadır.

Tek yargıcın bulunduğu bir mahkemede, elbette bir görüşme ve tartışma söz konusu değildir. Ancak ilginçtir ve unutulmamalıdır ki, aslında her zaman tek yargıcın iç dünyasında bile yine yapay kişiler ve diyalektik yöntemle bir tartışma yaşanmaktadır. Gerçekten Platon’dan bu yana insanın kendisiyle diyaloğu, hatta görüşleri çarpıştıran diyalektiği hiç bitmemiştir (Arendt, Hannah, [Müge Serin], Sorumluluk ve Yargı, İstanbul, 2018, s. 12).

Buna karşılık ticaret, ağır ceza, istinaf mahkemelerinde ya da Yargıtay dairelerinde, Yargıtay genel kurullarında görüldüğü üzere, üç ya da daha çok yargıç, bazı ülkelerde ise, yargıçların yanı sıra halkın istencini (irade) hem temsil edip, hem de yansıtan halkın içinden gelen yargıçlar (jüri üyeleri) yer almaktadırlar. İşte birden çok yargıcın katıldıkları bu mahkemelerde ve kurullarda verilecek karardan önce eyleme, hukuka ilişkin konuların incelenmesi ve düzenlenmesi, yargılama süreci hukukları dogmatiğinde her zaman önemli bir konu ve de sorun olmuştur. Nitekim dogmatik hukuk da, bütün dünyada ve yargılama yasalarında toplu mahkemelerde yaşanan bu konuyu, özellikle görüşme ve oylamayı ele almış, yasalarda düzenlemiştir (CYY, m. 227-229, HYY, m. 295, 296).

Batıda bilimsel yapıtlarda ise, öğreti, bu konuya ilkeler boyutunda ve genellikle üç başlık altında ve bizim öğretiye göre daha çok ve ayrıntılı olarak eğilmiştir. (Selçuk, Sami, Toplu Mahkemede Görüşme İlkeleri ve Oylama Yöntem, Ankara, 2023).

a- Tartışma Kavramıyla ilgili ilkeler

İlkin gündeme gelen konular ve sorunlar sırasıyla karşılıklı tartılıp tartışılırken görüşmeye katılan yargıçlar, tartışma ve tartışma kavramının özünde yatan bazı etik ilkelere ve hukuksal kurallara uymak zorundadırlar.

aa- Etik ilkelere uyma

Etik ilkelerin birincisi, ortaya çıkmış ve çıkacak olan konuların, sorunların her birinde duruşmaya ve görüşmeye katılan her yargıç, duruşma sonrasında çekildikleri görüşme salonunda belirlenen konular, sorunlar üzerinde söz alıp görüş (mütalâa, opinion, opinione) bildirmese bile, görüşülen her konuda görüşünü bir yargıya (hüküm, jugement, guidizio) dönüştürmek, oy kullanmak zorundadır.

Dikkat edilirse, tam bu noktada iki sözcük birer hukuk kavramı olarak karşımıza çıkmaktadır: Görüş ve tartışma.

Türkçemizin en güzel sözcüklerinden biri olan “görüş” (mütalaa), bakış açısına göre, bir kimsenin bir düşünceyi doğru olarak benimsemesidir. Ancak asla unutulmamalıdır ki, bu benimseme, kişiseldir, özneldir, görecedir ve de, kesin değil, geçicidir.

Evet. Bu nokta tartışma boyunca asla unutulmamak gerekir. Dolayısıyla bir görüş, karşı görüşü hem dışlamaz, hem de ileride ortaya çık­ması olası bir üçüncü görüşü çağrıştırarak buna göre oluşturulan her bir yargının nesnel ve öznel açılardan yetersiz kalacağını önceden benimser. Bu yüzden görüş sergilemek (mütalaada bulunmak), her şeyden önce “bence böyledir” demek olup, asla “ille de böyledir” demek değildir. Bu durum ise, elbette görüşün nesnel açıdan yetersizliğini ve geçici olduğunu ortaya koymaktadır.

Etik ilkelerin ikincisi de, her görüş açıklaması, “şimdilik böyle düşünüyorum” diyerek, o görüşü değiştirme olanağını saklı tutmak demektir de. Bu ise, görüşün öznel olarak yetersizliğini ortaya koymaktadır. Demek, son çözümlemede her “görüş”ün iki belirgin özelliği bulunmaktadır: Görelilik (nispilik, izafilik) ve geçicilik (değiştirilebilir olma).

Türkçemizin en güzel sözcüklerinden bir başkası da, hiç kuşkusuz “tartışma”dır. Bu sözcüğün kavramsal iletisi açıktır ve çok da düşündürücüdür: Sergilenen görüşleri karşılıklı olarak tartmak. Bunun için görüşmelerde uyulması gereken tutum ve davranışa, işteş bir eylem (fiil) türetilerek “tartışmak” denmiştir.

Bunun dilbilgisindeki ad (isim) durumu ise “tartışma”dır.

İşte bu “tartışma” etkinliğinin önemini belirtmek için Dostoyevski, çoklarına göre en önemli ve ünlü yapıtı “Karamazov Kardeşler”in başına İncil’den aldığı şu sözleri koymuştur: “Size gerçek, gerçeğin ta kendisi olarak diyorum ki, toprağa düşen bir buğday tanesi toprağa karışmazsa, sadece bir buğday tanesi olarak kalır; ancak toprağa karışıp dirilirse işte o zaman bereketli ürün olur.” (Yohanna, XII/24).

Bir iddia ya da görüş ise, eğer enine boyuna araştırılıp tartışılmadan benimsenirse, o sadece çıplak bir görüş olarak kalır. Buna karşılık başka görüşlerle karşılaştırılıp diriltilmişse o, aydınlık bir görüşe (yargı) dönüşecektir. Nitekim Âşık Veysel, bunu veciz bir biçimde ile getirmiştir: “Kim okurdu, kim yazardı / Bu düğümü kim çözerdi / Koyun kurt ile gezerdi / Fikir başka başk’olmasa.”

bb- Görüşlerin Yargıya Dönüşmesi

Unutulmamalıdır ki, yargılama süreci hukukunda karar niteliğindeki her yargı (décision, decisione), saltık (mutlak, absolu, assoluto) ve / ya kesin (définitif, definitivo) olan yargıdır.

Saltıktır, çünkü çelişik karşıt görüşlerin birleşimi (sentez) olduğu için başka görüşleri değerlendirerek dışlamıştır.

Kesindir, çünkü bir konuda karara varmak, duraksamayı (tereddüt) yenmek, kesip atmak demektir. Ancak kesin demek, hukuk açısından kesinleşmiş demek değildir.

Görüşme sırasında kurulacak son yargının ana başlıkları ise, eyleme ve hukuka ilişkin sorunlar, gerekçe ve sonuçtur.

b- Hukuksal Kurallar

Bu kurallar, duruşma aşamasında gözetilen ilkelerin görüşme ve oylama aşamasına bir bakıma yansımasıdır.

aa- Gizlilik Kuralı

Bu kurala göre, görüşme gizlidir ve bu görüşmeye duruşmada bulunan yargıçlar dışında hiç kimse katılamayacak ve görüşme gizli yürütülecektir. Sözgelimi, ağır ceza mahkemesi duruşmasında hazır bulunan savcı asla görüşmeye katılamayacaktır.

Gizlilik kuralının çiğnenmesinin yaptırımı ise, hukuk dogmatiğine, yani öğretiye ve de dogmatik hukuka göre “hiçlik”tir (butlan).

bb- “Yargıladığın Oranda Yargı Oluştur” (Sonuç Çıkar) Kuralı

Özünde kanıt kaynaklarıyla doğrudan iletişim kurma ilkesinin kaçınılamaz bir sonucu ve olasılıkla Roma hukukunun ürünü olan, iki bin yıldan bu yana bütün dünyaca bilinen ve uyulan, ancak ülkemizde savsanan bu temel ilkeye, yani “yargıladığın oranda yargı oluştur / sonuç çıkar” (tantum judicatum, quantum conclusum) ilkesine göre, yineleme pahasına belirteyim ki, yargılama makamı, özellikle duruşmayı yönlendiren ilkeler çerçevesinde kalarak yargı oluşturmak zorundadır.

Buna göre, sözgelimi, yargıçlar, görmedikleri, dinlemedikleri bir tanığı ve onun söylediklerini doğrudan iletişim kurma ilkesi yaşanmadığı ve gerçekleşmediği için asla değerlendiremeyeceklerdir. Yine duruşma ilkelerine uyarak hangi yargıçlar duruşma yapmışlarsa sadece o yargıçlar, olayların belirlenmesi (sübut) konularında karar vereceklerdir. Kanıtları değerlendirme ve bilinçli bilgiye dayanan vicdani kanı oluşturma yetkisi, sadece ve sadece kanıtlarla doğrudan ilişki kuran yargıçların tekelindedir. Gerçekten insanın kanıtlarla ve “kendi başınalığı”yla (solitude) sessizce, yani “bir içinde iki,” bir tür “insan çoğulluğu”yla (Hannah, agy, s. 87, 92, 99, 100) gerçekleşen diyalog sonucu neyin yanlış, neyin doğru olduğunu sezgi gücüne dayandıran bu saf mermer, kusursuz adaletin yıpranmaz anıtının oturtulacağı biricik temel ise, işte o vicdani kanıyı ancak gerçekleştirdiği duruşmanın ilkelerine göre duruşma yapan yargıç(ar) oluşturacak(lard)tır. Juvenalis’in (MS 60140) “içimizde gizli kırbaç taşıyan cellat,” Kant’ın (17241804) “içimizdeki mahkeme” dediği ve duruşmada kanıtlarla yüz yüze gelen yargıcın vicdanının ulaştığı kanı dışında bir kanı oluşturma olanağı ve yetkisi, başka hiçbir kimseye ve de duruşma dışında kalan bir yargıca asla tanınmamıştır.

Tanınamaz da.

Buna karşılık, sübut belirlendikten sonra hukuksal tanı konusunda artık her yargıç yetkilidir.

Bunun en çarpıcı örneği, ne denli deneyimli ve bilgili olursa olsun, Yargıtay yargıçlarının eylemlerin, olayların belirlenmesi konusunda kesin tutum takınmalarının yasak olmasıdır (CYY, m. 288).

Demek, bu temel ilke, aslında kanıt kaynaklarıyla doğrudan iletişim kurma ilkesinin dayandığı mantığın zorunlu ve kaçınılamaz, savsanamaz bir sonucudur; dolayısıyla hiçbir bahane ile asla aşılamaz ve dışlanamaz.

Yargılama süreciyle ilgili olarak, ahlakı, dolayısıyla hukuksal etiği ilgilendiren ve yargıçlara yönelik mantığın ortaya koyduğu bu sonuç, elbette kısaca şudur: “Yargıç olarak ne çerçevede, oranda ve boyutta yargılama yapmışsan, ancak o çerçevede, o oranda ve o boyutta yargıda bulunabilir, sonuç çıkarabilirsin!” Bunun adı ise, bir bakıma Kant’ın deyişiyle “koşulsuz (kesin) buyruk” (kategoriscehr imperativ, impéra­tif catégorique) değil, “koşullu yargı”dır (hypothtisches Urteil, juge­ment hypothétique, giudizio ipotetico).

Bu yüzden Kant’ın zihnini hayranlıkla dolduran bu türden ahlak yasaları, özünde üzerindeki yıldızlı gökyüzüdür, gökyüzü gibidir. Hukukun ahlak yasası ise, kuşkusuz yasanın dediklerini, buyruklarını uygularken yargıcın, ahlaksal ve de hukuksal saçmalığa (absurdum morale) yol açan kirli zihinlerden (mens rea) arınmış olarak, hukuksal buyrukları saf, yansız, kir ve pas tutmayan temiz bir zihinle, anlayışla uygulamasıdır.

Unutulmamalıdır ki, adalet tarihi, şeceresi, uzak deneyimleri, kutsal adalet yasaklarını delip geçen, bu yüzden de sürekli lanetlenen kefaret ve öç yüklü öldürücü, yıkıcı kirli zihinlerin ürünleriyle yüklü bir tarihtir. O tarih içinde bazen hukuk, dolayısıyla adalet, “baba gücü” (patria potestas), dolayısıyla yaşamın ve ölümün gücü (vitae necisque podestas) olarak düzeni korumaya; bazen “hükümanlık”tır, yurttaşlar üzerindeki egemenliği (imperium) sağlamaya; bazen “efendi”dir (do­minus), köleleri üzerinde efendiliği (dominium) kurmaya yönelmiştir.

Dolayısıyla ve özetle bütün bunların ışığında başta siyaset olmak üzere ayrımsız bütün iç ve dış güçler, hukukun dediklerine uymalı; hukuku uygulayan yargılama erkinin kararları önünde diz çökmelidir.

Evet, işte bütün bunların tümü göz önünde tutulduğu zaman yaşadığımız çağda bir mantık kuralı olan “yargıladığın oranda yargı kur / sonuç çıkar” kuralının tersi ne kanıtlanabilir, ne de uygulama dışı kalabilir. Ayrıca bu tür ilkelerden asla vazgeçilemez. Misillemeyi (kısasa kısas, retalio) çağrıştıran tutumlara da asla yer verilemez. Doğal ve hukuksal mantığa dayanan bu ilkelere uyulması zorunludur. Zira mantık biliminin bu yargılarına, buyruklarına uyulmadığı takdirde o yargılama, yargılama yanılgılarına (adli, kazai hata) kaçınılmaz olarak gebe, açık demektir. Bu yüzden ne denli deneyimli ve hukuk açısından bilgili olursa olsun, duruşma yapmayan yargıçlara eylemleri, davranışları belirlerken yalnızca yargılama süreci hukuku düzgülerine uyulup uyulmadığı konusunda denetim yetkisi tanınmış, buna karşılık duruşma yaparak kanıt kaynaklarıyla doğrudan ilişki kurmadıkları için, bunları belirleme (sübut) konusunda denetleme, işlem yapma ve yargı kurma yetkileri asla ve kat’a tanınmamıştır (CYY, m. 288/1).

cc- Doğrudan İletişim Kurma ve Kesintisizlik (Ara Verememe) İlkesi

Bu ilkeye göre, görüşme; duruşmanın kanıtlarla doğrudan iletişim kur­ma ilkesinin izleri ve izlenimleri kesintiye uğratılmadan, soldurulup yitirilmeden hemen başlatılmalıdır. Bu yüzden duruşma ile görüşme arasındaki zaman aralığı ne denli kısa olursa ve kesintiye uğratılmadan gerçekleşirse, görüşme ve kurulan yargı da o denli sağlıklı olacaktır.

dd- Yargıçların Özdeşliği ve Değişmezliği İlkesi

Duruşma yargıçları nasıl değişmez ise, görüşmeye de ancak yasal engeli olmayıp duruşma yapan ve duruşmada hazır bulunan yargıçlar katılabileceklerdir. Yargılamanın uzun süreceği anlaşılmış, mahkemenin asıl yargıçlarından birinin olası özrü düşünülerek onun yanı sıra duruşmaya yedek yargıç katılmışsa, bu konuda elbette bir sorun ortaya çıkmayacaktır. Buna karşılık, duruşmada bulunan yargıçlardan birinin sözgelimi, sağlığını etkileyen ve görüşmeye katılmasını engelleyen bir durum ortaya çıkmışsa ve duruşmada yedek yargıç da bulundurulmamışsa, elbette görüşme yapılamayacak; yeni yargıçlarla yeni baştan duruşma yapılması ve görüşmeye ancak bu beriki yargıçların katılması zorunlu olacaktır.

Nitekim dogmatik hukuk da, bütün Batı ülkelerinde olduğu gibi bizde de, bu doğrultudadır (CYY, m. 227/1; Eski CYUY, m. 381, HYY, m. 295/2).

Unutulmamalıdır ki, b temel ilkeye bütün batılı ülkelerde kesinlikle uyulmaktadır. Buna karşılık bizde bu ilke, bilindiği ve sık sık değinildiği üzere, “eski tutanaklar okundu” gibi hukuk dışı saptırmalarla, kendi kendisini aldatan saçmalıklarla ve gülünçlüklerle aşılmakta, aşıldığı varsayılmaktadır.

c- Görüşmelerin Yönetilmesi ve Tartışılacak Konuların / Sorunların Belirlenmesi

aa- Görüşmenin Yönetilmesi

Mahkeme başkanı, hiç kuşkusuz görüşme oturumunu yönetmekle, görüşülecek olayların belirlenmesi, bunların hukuktaki adı ve yaptırımları ile ilgili konu ve sorunları belirlemekle, bunlar konusunda görüşmeye katılan yargıçların düşüncelerini özgürce ve birbirlerine baskı yapmaksızın açıklamalarını ve oy kullanmalarını sağlamakla yükümlüdür (CYY, m. 227/2; Eski CYUY, m. 382/2).

bb- Konular ve Sorunlar

Tartışılacak konular ve sorunlar ile bunların sıralanmaları, yasalarından esinlendiğimiz ülkelerde ayrıntıyla (100, 120 kadar soru ve oylama) incelenip belirlenmektedir. Zira sıralamada yapılacak bir yanlış, sonucu kaçınılamaz olarak etkileyecek, kararın bozulmasını kaçınılamaz kılacaktır.

Ortaya konulan konular ve sorunlar, karmaşık ve tartışma götürür nitelikte olmamalı, tam tersine açık, sınırları belirli ve berrak, yalın ve anlaşılır olmalı, seçenekli, duraksatıcı, belkili, kümeli (kümülatif) olmamalıdır (Eski CYUY, m. 384, 385, Yeni CYY, m. 229, HYY, m. 385).

Mantığın ve hukukun ışığında yapılan sıralamaya kesinlikle uyulmalıdır (CYY, m. 288/1, Eski CYUY, m. 308/1).

Bu konuları ve sorunları üç başlık altında toplamak gerekir. Nitekim dogmatik hukuk da bu doğrultudadır (TCY, m. 61, 62; CYY, m. 223/2a, b, e).

Bunlar, sözgelimi, “insan öldürme eylemi işlenmiş mi?” “işlenmişse bu eylemi yargılanan sanık (fail) mı yapmıştır?” gibi eylem(ler)e ve olay(lar)a (sübut); eylemi sanığın işlediği sonucuna varılmışsa, hukuksal tanıya yönelik kasıt, taksir, kalkışma, suçların birleşmesi, haksız kışkırtma vb. gibi hukuksal sorunlara ilişkin olacak; en sonunda da uygulanması gereken yaptırımın türü, miktarı, erteleme, tekerrür, zoralım, zamanaşımı vb. konuların ve sorunların hepsi ayrı ayrı tartışılacak, tartışıldıktan sonra da ayrı ayrı oylanacaktır.

d- Görüşmenin Kipliği ve Buna İlişkin Kurallar

Bu konuda yukarıda değinildiği üzere mantığın zorladığı kiplik (mo­dalité, modalitä, müveccehiyet) ve bağdaşırlık kurallarının yanı sıra bütün ülkelerin yargılama yasalarında bulunan oylamaya katılmaktan kaçınamama kuralı ile çoğunluk kuralı gündeme gelecektir.

aa- Oylamaya Katılmaktan Kaçınamama Kuralı

Konular ve sorunlar, hukuka uygun olarak yapılan sıralamaya göre, görüşüldükten ve tartışıldıktan sonra oylamaya geçilecek ve bu aşamada her yargıç, her konu ve / ya her sorun üzerinde oylamaya katılacaktır. Hiçbir yargıç, hiçbir neden ve bahane ile oylamaya katılmaktan kaçınamayacaktır. Bu küresel ve kesin hukuk kuralı bütün yargılama yasalarında dile getirilmiştir: “Mahkeme başkanı ve üyelerinden (meslekten ya da halktan gelen yargıçlardan) hiçbiri, herhangi bir konu veya sorun üzerinde azınlıkta kaldığını ileri sürerek oylamaya katılmaktan çekinemez.” (CYY, m. 229/2, Eski CYUY, m. 384).

Sözgelimi, “Eylemi yargılanan sanık mı işlemiştir?” sorusuna “hayır, o işlememiştir” yanıtını veren bir yargıç, çoğunluğun “o, işlemiştir” yargısına ulaşmasından sonra ortaya çıkan bütün öbür konuların, sorunların görüşülmesine ve oylamasına katılmak, açık ya da örtülü olarak görüşünü açıklamak, bu görüşü oyu ile sergilemek zorundadır. Yine “olayda haksız kışkırtma var mıdır?” sorusuna “yoktur” yanıtını veren bir yargıç, çoğunluk “vardır” dedikten sonra, “haksız kışkırtma dolayısıyla indirim oranı ne olacaktır?” sorusuna oyuyla katılmak zorundadır.

Çünkü bu kural, çıplak, sıradan bir mantığın değil, hukuk mantığının gereğidir.

Unutulmamalıdır ki, görüşme ve oylama, çok yargıçlı mahkemelerde ve yargılamalarda “toplu / kolektif işlemler”in (actes collégiaux, atti collegiali) en çarpıcı örneklerinden biridir. İşte bu gerçekten yola çıkılır ve çıkıldığı zaman da her şeyden önce, bir yargıcın ilk konulardan ve sorulan sorunlardan birinde olumsuz görüş bildirdiğini ileri sürerek oylamaya katılamayacağı mantığı benimsenirse, ilerleyen oylamalarda konular ve sorunlar üzerinde görüş bildirecek bir yargıç bile ortada kalmayabilecektir.

Bundan başka tek bir yargıç oylamaya katılmadığı zaman mahkeme, her konu ve sorunda sayısal açıdan bütün yargıçlarıyla birlikte toplanmamış, yani eksik toplanmış; dolayısıyla bazı konular ve sorunlar yargılamada ortaklaşalık (kolektiflik) ilkesi çiğnenerek çözülmüş olacaktır. Bu nedenlerle her konuda, her sorunda bütün yargıçların görüşlerini oylarını kullanarak belirtmeleri zorunludur. Buna uyulmadığı takdirde mahkeme, eksik toplanmış ve oylama da yanlış yapılmış olacaktır. Bunun hukuk dilindeki anlatımı ise, hukuka kesin aykırılık; yaptırımı da kesin hiçliktir (mutlak butlan, nullité obsolue, nullità assoluta; CYY, m. 289/1a, Eski CYUY, m. 308/1).

Bununla birlikte Yargıtay, bütün bu mantıksal, özellikle de hukuksal ve küresel nedenlere karşın çoğu kez, hukuk ve hukukçu mantığını bir yana bırakarak, Schwartz’ın Şerhi’nde geçen “mesele” terimini “ön­sorun’ ile karıştırmış ve çoğu zaman bütün sorunları birlikte oylamıştır (CGK, 27.12.1982, 1196/523, Selçuk, Karşı Oylarım, s. 181192).

bb- Çoğunluk Kuralı

Yukarıda belirtilen ilke ve yöntemlere uyularak yapılan görüşmeden ve her oylamadan sonra oyların toplanmasına geçilecek ve son yargıya ulaşılacaktır.

Ancak önceden belirtelim ki, şu nokta çok önemlidir; bu yüzden de asla unutulmamalıdır. Çünkü bu son yargı, öyle bir yargıdır ki, bütün yargıçların sık sık uykularını kaçırır ve onlara şu soruyu sürekli sordurur: “Acaba doğru mu karar verdim?”

Jürinin yer aldığı toplu mahkemelerde bile kararda oybirliği sağlansa dahi, karar öncesi ya da sonrası yine de bu türden bir kuşku her zaman yaşanacaktır. Bu açıdan Reginald Rose‘un aynı adlı oyunundan esinlenilen, Sidney Lumet‘in yönettiği, Henry Fonda’nın başrolü oynadığı 1957 ABD yapımı “On İki Öfkeli Adam” filminin yargıçlara iletisi bellidir ve şudur: “Her kararda her zaman bir yargılama yanılgısı olasılığı,” asla unutulmamalıdır.

Nitekim jürili yargılamalarda gerçekleştirildiği ileri sürülen eylemin ve de o eylemi işleyenin gerçek ve belli olup olmadığı konusunda jüriler, “eylem sabit değildir” ya da “sabittir, bu eylemi yargılanan sanık işlemiştir” yani o, “suçludur” ya da “o işlememiştir, suçlu değildir” diyerek bir karar verirler. İşte bu karara, çok ilginçtir, anadili Latince olan, hatta İngilizce gibi Latince olmayan dillerde, yazılışı değişik bile olsa, söylenişi benzer ve anlamı ortak bir yanıt verilir: Bu yanıta Fransızcada “verdict,” İtalyancada “veridico,” İspanyolcada “veredicto,” Por­tekizcede “veredito” denilmektedir. Dil açısında köken bilime (etimoloji) başvurulduğu zaman, bu anlamın daha da saydamlaşıp belirginleştiği görülmektedir. Zira ortaçağ Latincesinde “veredictum” olan bu hukuk teriminin Latincesi “veridicus”tur, anlamı da “gerçek” (verus, verum) ile “söyleme” (dico, dicere), sözcüklerinin birleşmesinden oluşan, “gerçeği söyleme”dir, söylemektir. (Robert, Dictionnaire alphabétique / analogique de la langue française, Paris, 1973, s. 188; Larousse étimologique, Paris, 1971, s. 787; Cornu, Gérard, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, Paris, 2001, s. 899).

Her oylama ise, yargıç sayısı iki rakamına eşit olarak bölünmediği durumlarda oybirliği ya da oyçokluğuyla sonuçlanacaktır. Oylama, meslekte en “kıdemsiz üyeden başlayacak,” başkan ise “en sonra kendi oyunu” kullanacaktır (CYY, m. 229/1, Eski CYUY, m. 385/2; Hukuk Yargılamaları Yasası (HYY), m. 296/1).

Burada güdülen amaç, elbette kıdemli yargıçların kıdemsiz yargıçların vicdani kanıları üzerinde olası etkisini önlemektir. Yasa yapıcıların yargıyı etkilememe konusundaki bu duyarlılıkları, özellikle de Fransa’dan esinlenerek “yargılamayı etkilemeye kalkışma” eylemini bir suç (TCY, m. 288) olarak düzenleyen Türk yasa yapıcısının bu amacı ve duyarlılığı, herkes tarafından iyi değerlendirilmelidir.

Oylamada ikinci kural da şudur: Her sorun, her konu hakkında ka­rar, oylama sonucunda oybirliği ya da oyçokluğuyla alınacaktır (CYY, m. 224/1; HYY, m. 296/2). Ancak bazen konuların, sorunların oylanması sırasında oyların birbirinden bütünüyle başka, karşıt ve dağılmış olması sık sık yaşanan durumlardır. Böyle durumlarda yeterli oy sayısına ulaşılamamış demektir. Yasa yapıcı, çoğu ülkelerde olduğu gibi bunu da çözmüştür. Bu durumda oylama yeniden yapılmayacak, “sanığa en çok karşı olan oy, çoğunluk oluşuncaya dek kendisine en yakın olan oya eklenecek”tir (CYY, m. 229/3).

Bu uygulamaya, Batıda “nesne yararı, nesnenin kayırılması” (favor rei, faveur de la chose, favore della cosa) ilkesi denmektedir. Sözgelimi, sanık için üç yargıçtan birincisi üç, ikincisi dört, üçüncüsü beş yıl hapis cezası önermişse, sanığa en çok karşı olan oydan, yani beş yıldan başlanacak, en az karşı olan oya doğru gidilecek, kendisine en yakın oya eklenmesiyle, kısaca dört yılda karar kılınacaktır. (Yeri gelmişken belirtelim ki, Nisan 1983 tarihli Yargıtay Kararlar Dergisinin 581601’insayfalarında yayımlanan ve üçüncü görüşmede benimsenen CGK’nın 27.12.1982, E. 1982/1196 ve K. 1982/523 sayılı kararına yazılan karşı oy yazısı, öğretide sanıldığı gibi çoğunluk görüşü (Balcı, Murat, Ceza Muhakemesinde Hüküm ve Çeşitleri, Ankara, 2013, s. 110112; Gökcen, Ahmet / Balcı, Murat / Alşahin, M. Emin / Çakır, Kerim, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2021, s. 597, 598) değil, azınlık görüşü olup bana aittir).

e Uygulamamızda Durum

Yukarıdan beri yazılanlar dikkate alındığında ülkemizde görüşme ve oylama konularının, ilkelerinin hukuk mantığı çerçevesinde doğru anlaşıldığını ve uygulandığını söylemek, ne yazık ki, olanaksızdır.

Her şeyden önce çoğu zaman seçenekli ve toptan (cumulatif) sorular sorulamayacağı kuralına hiç uyulmamış; genellikle birden çok soru birlikte sorulmuştur: Eylemin gerçekleşip gerçekleşmediği, suçların nitelikleri, kalkışmanın, zincirleme suçun, katılma ve içtima türlerinin var olup olmadığı, soruşturmanın genişletilmesinin, yaptırım türleri ve miktarının, artırma ve indirme nedenlerinin bulunup bulunmadığı sorunları birlikte oylanmıştır (Sözgelimi, CGK, 27.12.1982, 1196/523; YCGK, 9.3.1983, E.1982/2, K.1983/1; 23.12.1985, E.1985/436, K.1985/ 659; 7.10.1991, E.1991/227, K.1991/255; 28.1.1994, E.1994/223, K. 1994/319; 8.4.1994, 1994/48, K. 1994/102 gibi).

Anayasa Mahkemesinin “Yüce Divan” olarak (H. İ. davasında aklanma, hükümlülük, suçların nitelikleri, zincirleme suç, cezanın alt sınırı, indirici nedenler (3.4.1982, E.1981/1, K.1982/2); İ. Ö. davasında aklanma, hükümlülük, suçların nitelikleri, cezanın alt sınırı konu ve sorularını birlikte oylamıştır (14.2.1986, E.1985/1, K.1985/1) ya da parti kapatma davalarında (Sözgelimi, Adalet ve Kalkınma Partisine kaşı açılan kapatma davasında) eylemler kanıtlanmadığından davanın reddini isteyen ve azınlıkta kalan yargıç (başkan), kanıtlandığı görüşünden yana olan çoğunluğun yaptırımı belirlerken yapılan oylamaya katılmamıştır (30.7.2008 tarih ve E. 2008/1, K. 2008/2).

Özetle AYM’nin verdiği kararlar da, Yargıtay kararları doğrultusundadır; toptan sorular sorularak kararlar verilmiştir.

Üzülerek belirtelim ki, bütün bu kararlar “kesin hiçlik” (mutlak butlan, A. absolute Nichtigkeit, F. nullité absolue, İ. nullità assoluta İn. absolute nullity, İs. nulidad absoluta) yaptırımıyla sakat ve hukuk açısından geçersizdir.

---

Prof. Dr. Sami SELÇUK
(Eski Yargıtay Birinci Başkanı)
(Eski İ. D. Bilkent Ü. Hukuk Fakültesi öğretim üyesi)