Günümüzde bile sadece masum ve mağdur Türk halkı değil, çoğu hukukular bile, ne yazık ki, küresel çapta hukukun köklü terimlerini, kavramlarını yanlış algılanmıştır. Bu yüzden hukukun olmazsa olmaz ilkelerini bile bilimden ve adalet kavramından kopuk bir hukuk anlayışının kurbanıdırlar. Bu yüzden halkımız, insanlarımız, aylar, hatta yıllar süren ve de çoğunlukça olağan sayılan duruşmalarla haklarının, hukukunun gerçekleşmesini eli böğründe beklemektedirler.

Üzücü, kahredici, katlanılamaz bir durumdur, bu.

Nitekim son dönemlerde yaşanan iki olay, bunun kanıtıdır.

Birinci olay, çok üzücüdür ve şudur: Geleceğin savcılarına, yargıçlarına fakülte sıralarında, hukukun, özellikle suç hukukunun temeli olan, uymaları gereken ve bu kitapta sık sık değinilen ilkeler, elbette derslerde saatlerce öğretilmiş, gelecekte unutmamaları için de sınavlarda bu konularla ilgili sorular sorulmuştur, şimdilerde de sorulmaktadır. Bunlara göre, Roma hukukundan bu yana iki bin yıldır geçerli olan temel ilke gereğince “(Hukukçu,) yargıç, dürtüleri (saik) yargılayamaz” (De internis non judicat praetor), savcı da, taraflar da elbette bunlarla ilgilenmez, ilgilenemez; bunları mahkemenin önüne getiremez. Çünkü çağcıl hukuk, dolayısıyla suç hukuku, insanların iç dünyasıyla ve yaşam biçimiyle asla ve kesinlikle uğraşmaz; uğraşamaz. Dolayısıyla “Hiç kimse açıkladığı düşüncesi yüzünden cezalandırılamaz” (Cogitationis poenam nemo patitur. Ulpianus). Dolayısıyla “yasalar, amacı, niyeti cezalandıramaz” (Beccaria, Cesare, [Sami Selçuk], Suçlar ve Cezalar Hakkında, Ankara, 2004, s. 187). Bu yüzden hukukçu olmayan Düşünür Scheler bile, insanın iç dünyasının bilgimizin dışında olduğunu söyleyerek bu düşünceyi bilim ve de felsefe alanında desteklemiştir.

Dahası, İtalyan hekim ve suç hukukunda olgucu (pozitivist) okulun kurucusu olan Cesare Lombroso (1835-1909) “doğuştan suçlu insan” (homo criminalis, uomo criminale) kavramından yola çıkarak, değerlerin çiğnendiği “suçlu toplum”a geçen, toplumsallaştırılması gereken “tehlikeli suçlu” anlayışına dayanan olgucu (pozitivist) okulun en büyük ustası Enrico Ferri (1856-1929) bile, “Suç istenci (irade) fizik davranışla dış dünyaya yansıtılmayıp, bilinç içinde ve bireysel alanda kaldığı sürece hukuk düzeni bozulmuş ve çiğnenmiş; suç yoluna girilmiş olunmaz” demiştir.

Eski TCY’nin kaynağı olan 1889 tarihli İtalyan Ceza Yasası’nın 1887 tarihli Zanardelli Raporu da, çoğu batılı yazarlarca bilinen ünlü on dördüncü paragrafında “Suç (ceza) hukuku, insanların iç dünyalarıyla ilgilenmez” diyerek bu görüşü desteklemiştir.

Özetle Âşık Veysel gibi “Benim edindiğim tüm bilgiyi herkes edinebilir, ancak yüreğim yalnızca benimdir” diyen Goethe’nin düşünceleri doğrultusunda, hem hukuk, hem de suç ve ceza adaleti, asla insanın iç, inanç dünyasıyla, Kant’ın terimleriyle numenal, görünemez (invisible) dünya ile değil, fenomenal, görünebilir (visible), olaya dayanan gerçeğin (réalité) parçası olan, duyularla algılanıp öğrenilebilen dünya ile ilgilidir. Dolayısıyla asla amaçlarla, içgüdülerle uğraşarak her taşın altında bir suç ve suçlu aramaz, aranamaz.

Hemen vurgulamak gerekir ki, amaç, asla “kasıt” (yönelim, intentio, intention) değildir. Çünkü kasıt, davarışın iradeyle yapılması demektir. O kadar.

Ancak gelin görün ki, bütün bunlara karşın, soruşturma “yeterli kuşku”ya ulaştığı zaman dava açmakla yükümlü Türk savcıları (CYY, m. 170/2), ülkemizde hemen her Allah’ın günü, insanların iç dünyasına girmekte, hukukun yukarıda değinilen temel ilkelerini yıkma pahasına, onların bu dünyalarını, ruhbilimciymişler gibi, didikleyerek çözümlemeye kalkışmakta, çabalamaktadırlar. “Amiraller Bildirisi,” terörü yok etmek için gecesini gündüzünü veren Genel Kurmay Başkanı Orgeneral İlker Başbuğ’un terör suçunu eyleyen (fail) olarak tutuklanması olayları, bunun somut, çok çarpıcı ve de çok üzücü örnekleridir.

Şimdi de aynı olay, 2010’lardan bu yana teğmenlerin sık sık dile getirilen “Mustafa Kemal’in askerleriyiz” olayında da yaşanmaktadır, ülkemizde.

Anımsayalım ve unutmayalım ki, otuz üç yıl padişahlık koltuğunda oturan, Sultan Abdülmecit’in kırk üç çocuğundan biri olan II. Abdülhamit döneminde, bugünkü Türkiye’nin yaklaşık iki katı toprağı yitirilmiştir: Kıbrıs, Girit, Kars, Ardahan, Batum, Oltu, Sırbistan, Karadağ, Teselya, Narda, Romanya, Bulgaristan, Doğu Rumeli, Bosna Hersek, Niş, Dobruca, Tunus, Mısır, Kağızman ve Kotur olmak üzere, 1 milyon 592 bin 806 kilometrekare toprak elden çıkmış; Meclis-i Me-busan, 14 Şubat 1878’den başlayarak otuz yıl, devletin resmi gazetesi “Takvim-i Vekayi” ise, on sekiz yıl kapatılmıştır.

II. Abdülhamit dönemi için Mustafa Kemal Paşa, 27 Ocak 1923’te, İzmir’de annesinin mezarı başında şunları söylemiştir: “Burada yatan annem, eziyetin, zorlamanın, bütün milleti felâket uçurumuna götüren bir keyfi idarenin kurbanı olmuştur (...) Okuldan, henüz kurmay yüzbaşı olarak çıkmıştım (…) Annem, bu olayı, ancak ben hapisten çıktıktan sonra öğrenebilmiştir (...) Kendisiyle, ancak üç beş gün görüşebilmişimdir. Çünkü tekrar baskı idaresinin casusları, cellatları, evimizi kuşatmış, beni de alıp götürmüşlerdi. Annem, beni ağlayarak arkamdan takip ediyordu. Sürgün yerinde geçirdiğim tehlikeler, onun hayatının acılar ve gözyaşları içinde geçmesine yol açmıştır (…) Bizim öğrenim gördüğümüz yıllarda, Padişah İkinci Sultan Hamit, tam bir diktatördü;” Kâzım Karabekir ise, “Abdülhamid’in sadık hizmetkârları, refah ve israf içinde yaşıyor, ama halk fakirleşiyordu” demiştir.

Ve yıllardan 2024.

Demokrasiye geçişimizin yetmiş dokuzuncu yılında bile hâlâ bizler, “Mustafa Kemal’in askerleriyiz” diye övünülesi bir savsözü (slogan) dile getiren teğmenlerin iç dünyalarına girilerek, onların yargılanarak cezalandırılmalarının istendiği bir Türkiye’de yaşamaktayız.

Evet. İtiraf edelim ki, kısaca yine “tarih tekerrür etmiş,” 2024 Tükiye’sinde, Türkiye Cumhuriyetinin yüzüncü yılında, İtalya’dan alınan Türk Ceza Yasası’nın doksan sekizinci, Ceza Yargılama Yasası’nın doksan beşinci yılında kimi Türk savcıları, hukuk biliminin söylemine karşın, bu savsözü söyleyenlerin iç dünyasına girerek onları mahkeme önüne çıkartmak için âdeta yarışmakta, güya hukuka dayanmakta, bu eylemin kanıtlarını aramakta ve toplamaya çalışmaktadırlar.

Çok yazık!?

Özetle ülkemizde, bırakınız, yüksek demokrasiye, yani “gün ışığında demokrasi”ye (démokratie à ciel ouvert) dayanan sözüm ona hukuk, yani uygulanan hukuk, ne yazık ki, işte budur. Bir başka anlatımla yazılı ve sözlü görüşlerin ardındaki niyetler, amaçlar, güdüler üzerinde duran, kendinde başlayıp kendinde biten insanların iç dünyalarına, bir bakıma Tanrı’nın dokunulamaz alanına girerek sözüm ona ulaşılan sonuçlara göre davalar açan savcılar, bu sonuçlara göre kararlar veren yargıçlar ve de bu hukukun dayandığı bir rejim söz konusudur.

Gerçekten durum, çok vahim ve de çok yüz kızartıcıdır.

İkinci ve insanları sevindiren olay ise, bu ve başka kitaplarımda ve yazılarımda sık sık değinilen duruşma ve ilkeleri konularıyla ilgili, Türk hukukçularını uyaran, toplumumuzu rahatlatıp mutlu kılan bir kararın, Ayşe teyzelerin “Seni mahkemeye verir, sürüm sürüm süründürürüm” ilencine son vermeyi öngören Anayasa Mahkemesinin 2020 / 23093 başvuru sayılı ve 15 Şubat 2024 tarihli kararının, 15 Kasım 2024 tarih ve 32723 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış olmasıdır.

Bu ve “Duruşma” adlı kitaplarımın sonuna eklenen söz konusu karara göre, artık mahkemeler, yargıçlar, yargıç değişikliği söz konusu olduğunda, “eski tutanaklar okundu, duruşma kaldığı yerden sürdürüldü” diyerek duruşma yapamayacaklardır. Söz konusu karar, hiç kuşkusuz herkesi, özellikle de yargıçları bağlayacak, hukukçuları düşünmeye zorlayacak, yargılamanın en önemli aşaması olan duruşma anlayışında ve hukukumuzda A’dan Z’ye büyük bir başkalaşıma, devrim boyutunda bir değişikliğe, uygulamada özellikle duruşma aşamasında köklü bir devrime yol açacaktır.

Çünkü Anayasa Mahkemesinin kararları, yasama, yürütme ve yargılama erklerini, organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri tartışılamaz biçimde kesinlikle bağlayan kararlardır. En sade yurttaştan cumhurbaşkanına dek her kişi ve her boyuttaki mahkemeler ve her organ, sınırsız ve koşulsuz olarak, yasal ve anayasal boyutta bulunan buyruklar gereğince bu karara uyacaktır, uymak zorundadır. Çünkü AYM kararları, başkalarınca ve başka yargılama organlarınca, görevlerinin yaparken asla değerlendirmelere, değer yargılarına bağlı tutulmaksızın uygulanması zorunlu kararlardır. Bu durum, daha önceleri de değinildiği üzere, hem yasal (AyMKYUY, m. 50/2) ve hem de anayasal bir buyruktur (Anayasa, m. 153/4).

Unutulmamalıdır ki, yukarıda da değinildiği üzere, kamusal bir nitelik taşıyan yargılama etkinliğinde yetkiler, yalnıza hukuk çerçevesinde kullanılabilir. Bu yetkinin niteliği ise, elbette “gereklilik (lüzum) koşulu”na göre belirlenecektir. Yasalar, bu türden yetkileri, bazen “yapılır, verilir” gibi kesin buyruk kipiyle belirler; bazen de “verilebilir,” “yapılabilir” diyerek yetkinin kullanılmasını takdire bırakır. Dolayısıyla bu konuda iki tür “kamusal yetki” (pouvoir public) söz konusudur.

Birincisi, “bağımsız, özgür yetki”dir (pouvoir d’appréciation libre, pouvoir discrétionnaire, libre appréciation, libero apprezamento, libera valutazione). Bu türden bir yetki söz konusu olduğunda gerekçe göstermenin zorunlu olup olmamasına göre, birbirinden değişik iki yetki ortaya çıkmaktadır. Sözgelimi, yazılı hukuka göre, seçenekli cezaların belirlenmesinde ya da cezanın ertelenmesinde yargıç, kimseyi incitmemek küşümüyle, kaygısıyla gerekçe gösterme yetkisini ya hiç kullanmamak ya da özenli kullanmak zorundadır.

İkincisi ise, “bağımlı ya da özgür olmayan yetki”dir (pouvoir obligatoire absolu, potere obligatorio absoluto). Gerçekten eğer inceleme konusu olayda yasal bir buyruk söz konusu ise, bağımlı bir yetki var demektir. AYM kararları karşısında başka mahkeme yargıçlarının yetkileri böyledir. Kesinlikle tam anlamıyla bağımlılık söz konusudur. Bu nedenle de böyle bir durum karşısında kalan yargıç, hiçbir değerlendirme yapmaksızın, yasal buyruğa, kısaca hukuka göre, Anayasa Mahkemesinin kararına uymak zorundadır. Özetle yazılı hukuk, Yargıtay başkan ve üyeleri, yargıçları dâhil, bütün Türk mahkemelerine, yargıçlarına, bu konuda asla bir değerlendirme yetkisi tanımamıştır (AyMKYUY, m. 50/2).

Üstelik de bu husus, sadece yasal değil, yineleme pahasına belirtmek gerekir ki, “anayasal bir buyruk”tur da. Çünkü bu buyruk, anayasaların bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesinin gereğidir: “Anayasa Mahkemesi kararları (…), yasama, yürütme ve yargı(lama) organlarını (…) BAĞLAR.” (m. 11, 153/son).

Bir kez daha vurgulamak gerekir ki, bırakınız hukukçu olmayı, ana dili Türkçe olan en iddiasız insanlar, hatta ilkokulun ikinci sınıfındaki bir öğrenci bile, bu hükmün “buyruk kipi”yle yazıldığını, üslubunun açık, anlamının kesin, bu yüzden de yoruma kapalı olduğunu; biraz hukuk, biraz da felsefe okuyanlar ise, bu deyişin Kant’ın terimleriyle uyulması kaçınılamaz bir “kesin buyruk” (A. kategorischer imperative, F. impératif catégorique, İn. categorical imperative, İ. imperativo categorico, İs. imperativo categórico) olduğunu bilirler.

Yeri gelmişken bir noktayı da ayraç içinde belirtmekte yarar vardır. Hukukta “direnme yetkisi” kural değil, ayrıklıdır (istisnai). Ceza Yargılama Yasası’na (m. 307/4) ya da Hukuk Yargılama Yasası’na (m. 373/5) göre, ilk mahkemelerin sadece Yargıtay daire kararlarına karşı “direnme” (ısrar), dolayısıyla daire kararlarını değerlendirme yetkileri bulunmaktadır. Bu yetkiyi kullandıkları takdirde yeni kararı inceleme yetkisi, artık Hukuk ya da Ceza Daireleri Genel Kurullarına aittir. Buna karşılık yerel mahkemelerin, genel kurulların kararını asla değerlendirme yetkileri yoktur. Aynı doğrultuda Anayasa Mahkemesi kararlarına karşı da, Yargıtay, Danıştay ve ilk mahkeme yargıçlarının asla direnme yetkileri yoktur. Tam tersine Anayasa gereğince bu kararlara uymak, onlara göre karar vermek zorundadırlar. Çünkü hukukta temel ilke şudur: “Ayrıklı durumlar, dar yorumlanır” (exceptiones sunt srictissimae interpretationes); asla ve kata genişletilemez.

Kuşkusuz her hukukçu, hukuka giriş derslerinden başlayarak hukuk düzgülerinin (norm) türleri ve ayrımları açısından tanımlayıcı, değerlendirici olup olmadığını elbette bilir, bilmek durumundadır. Dolayısıyla herkes ve her kurum gibi, mahkemeler de, görevlerini yaparken Anayasa’nın emir kipinin, buyurucu kuralının (m. 153/son) gereğini yerine getirmekle, Anayasa Mahkemesinin kararlarına kesinlikle uymakla yükümlüdür. Zira yukarıda vurgulandığı üzere, bu konuda hiçbir organa, kişilere, mahkemelere ve bu arada Yargıtay’a,’ Danıştay’a ve bunların yargıçlarına asla “değerlendirme yetkisi” tanınmamıştır.

Aslında bu durum ve konu, adalet ve genel hukuk yaklaşımı içinde ele alındığı zaman da sonuç yine değişmemektedir. Gerçekten adalet, John Stuart Mill’in belirttiği üzere, yalnızca kişinin hukuksal haklara sahip olması, hak etme, sözünde durma, yansızlık değil, bunların yanı sıra bir “kötü yasaya karşı çıkma”dır da.

Yine unutulmamalıdır ki, ahlakta, Kant’ın “kesin buyruk”una uymak demek, özellikle de hukukta yetkili kılınma (yetke) durumunun, karşılıklı yararın ve etkileşiminin ürünü olan ve buyuran bir düzgü söz konusu olduğu zaman, onun benimsenip benimsenmemesi, yerinde olup olmaması, bütün tartışmaların, değerlendirmelerin artık dışında kalacak demektir. Çünkü böyle bir düzgünün ilk bakışta (prime facie) güvenlik, barış ve toplum yararı için öngörüldüğü, genel, kapsayıcı, yazılı hukukun içeriğinden bağımsız, bir bakıma doğal hukukun ve bilgeliğin ürünü olduğu varsayılmak gerekir. Dolayısıyla böyle bir yetkeye (otorite) dayanan bir buyruk, değerlendirme yetkisini bireyin elinden elbette alacaktır, almıştır da. Nitekim Anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik gibi kaynaklara dayanan yetkenin (otorite) ürünü olan hukuksal bir buyruk söz konusu olduğunda durum böyledir.

Demek, böyle bir yetkeyle (otorite) üretilen bir hukuk düzgüsü söz konusu olduğunda, o düzgü, artık “ortak iyi”yi amaçlamış, bilinçli olarak, niteliği ve devlet içindeki konumu ne ve kime ait olursa olsun, uygulayıcılara hiçbir değerlendirme yetkisi ya da hakkı tanımamış, bunu dile getiren bütün karineler geri çekilmiş demektir. Dolayısıyla böyle bir düzgünün dediğine herkes, asla hiçbir tartışma yapmaksızın kesinlikle uyacaktır. Nitekim böyle bir durumda ahlak düzgüleri bile geriye çekilmekte, yol gösterici boyuttaki hukuksal düzgü kesinlikle uygulama ve ona uyma yükümlülüğü alanına girmiş bulunmaktadır. Çünkü böyle bir düzgü, aslında bireylerden sadece doğru, haklı olanı istemiştir. Dolayısıyla ona mutlaka uyulacaktır, uyulmalıdır da (Ayrıntılı bilgi için bkz. Erdoğan Mustafa, Hukuk ve Adalet, Ankara, 2022, s. 91-105, 111-116, 226).

Öyleyse her boydan bütün mahkemeler ve Yargıtay, Danıştay, bu mahkemelerde görev yapan her boydan yargıçlar, AYM’nin bu kararına uyacak, yargılamanın duruşma aşamasında, duruşmanın olmazsa olmaz ilkeleri çiğnenerek asla yargıç değişikliği yapılamayacak; yargıcın ölümü, hastalanması gibi duruşmanın yürütülmesini engelleyen bir durum ortaya çıktığında duruşma, kesinlikle A’dan Z’ye yeni bir yargıçla yeni baştan yapılacak; bundan böyle asla “yargıç değişikliği nedeniyle eski duruşma tutanakları okundu” gibi safsatalara, hile-i şeriyye¬lere asla başvurulamayacaktır.

Demek, ulaşılan son gerçek budur. Dolayısıyla “Bir toplum gerçeklerden ne denli uzaklaşırsa, gerçeği söyleyenlerden o denli uzaklaşır, tiksinir” diyen George Orwell’ı haklı çıkarmamalıyız.

Yineleyerek vurgulayalım ki, Anayasa Mahkemesi, bütün hukuk dünyasında benimsenen ve yaşanan duruşma anlayışına uygun olarak, yargıç değişikliği olmasına karşın duruşmanın yeni baştan yapılmamasının ya da yedek yargıç kullanılmamasının, Anayasa’nın 36’ıncı maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında kalan “hakkaniyete uygun yargılanma hakkı”na aykırı bulmuş, böylelikle yargılama ve duruşma, deyiş yerindeyse, hız kazanmış, doğru anlamına kavuşmuştur.

Ayrıca baştan belirtmek gerekir ki, hiç kuşkusuz, hukuk, özellikle de duruşma; olayları ve de doğru hukuku, kitabına uydurmak amacıyla bilim dışı, yapay gerekçelere, yanlış algı ve amaçlara göre değil, her şeyden önce duruşmanın olmazsa olmaz ilkelerine, yazılı hukuk düzgülerine, adalet, eşitlik, açıklık, berraklık ve yansızlık ilkelerine ve etik kurallara göre yargıda bulunmak demektir.

Oysa bu olayda yaşananlar, özellikle de karşı oy, böyle bir kaygıyı yansıtır görünmemekte, tam tersine, ne pahasına olursa olsun, uygulamadaki duruşma anlayışını, bu aşamanın olmazsa olmaz ilkelerinden soyutlayarak savunmaktadır.

Gerçekten çoğunluğun kararına karşı çıkan AYM üyelerinin her şeyden önce her konuda doğru bilgiye ulaşmak için yaklaşık yirmi beş yüz yıl önce yaşayan Sokrates’in “bilmediğini bilme bilinci”nden, Emile Durkheim’ın sağlıklı bilimsel araştırma yapmak için “bilinçli bilmezlik”ten (ignorance consciente), Edmund Husserl’in insan “bilincinin boş olmadığı”nı vurgulayarak “ayraca alma”dan söz ettiklerini, aynı doğrultuda yayımlanan bilimsel yapıtları hiç incelemedikleri, dolayısıyla sağlıklı ve doğru sonuçlara ulaşmak için konulara ve sorunlara egemen olmak için yöntemsel yaklaşmanın zorunlu olduğunu bütün dünyaya duyuran görüşleri hiç göz önünde tutmadıkları, bu yüzden de kaba saba yanlış sonuçlara ulaştıkları görülmektedir.

Ancak yeri gelmişken belirtmek ve itiraf etmek gerekir ki, sorunlara bilimsel yöntemlerle yaklaşan Batı dünyasında bu tutum, çok yadırgatıcı; buna karşılık ülkemizde çok olağan, doğal ve sık sık yaşanan bir durumdur.

Gerçekten karşı oyu yazan yargıçlarımız, her şeyden önce bildiklerini sandıkları bilgilerinden, özellikle de duruşma kavramıyla ve duruşmanın vazgeçilemez ilkeleriyle ilgili kendi bilgilerinden, ne yazık ki, hiç mi hiç kuşkulanmamışlardır.

Nitekim birlikte yazdıkları karşı oy, bunun çürütülemez bir kanıtı ve de belgesidir.

Zira karşı oyda yansıtılan azınlık görüşüne göre, değil mi ki, savunma, hiçbir aşamada yargıç değişikliğinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmemiştir. Öyleyse daha sonra AYM’ye başvurulması sırasında bu olayın dile getirilmesi yersizdir; buna hiçbir yargıcın hakkı yoktur.

Bu mantık ve, deyiş yerindeyse, zamanaşımı ya da hak düşürücü süre yaklaşımı, elbette garip, şaşırtıcı, dolayısıyla aslında çok yadırganası bir yaklaşımı yansıtmaktadır.

Demek, azınlık görüşüne göre, hak arama özgürlüğünü kullanırken, bu özgürlüğe ve kamu davasının sonucuna etkili bir yanlışın dile getirilmesi, ilk itirazlardanmış, zamanında ve hak düşürücü sürede yapılmadığı takdirde, artık geriye dönülemezmiş!?

Aklı, mantığı ve bilimsel yöntemi zorlayan, insanın alınyazısını belirleyen duruşma aşamasının başta taraflarla, kanıtlarla doğrudan, aracısız ilişki kurma ana ilkesi olmak üzere, olmazsa olmaz birçok ilkesini göz ardı eden bu bilim dışı, hukuk dışı görüş üzerinde durmaya elbette hiç gerek yoktur.

Eski Yargıtay Birinci Başkanı

Eski İ. D. Bilkent Ü. Hukuk Fakültesi öğretim üyesi