Önleme araması; henüz suç işlenmeden yapılan, suçun işlenmesini önlemek, güvenliğin, kamu düzeni ve barışının bozulmamasını sağlamak, kişi hak ve hürriyetlerini korumak amacıyla somut gerekliliğin ortaya çıktığı durumlarda Anayasa m.20/2’ye göre başvurulan bir tedbirdir. Önleme araması, kişinin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkını kısıtlamaya yöneliktir. Bu yöntemle; kişinin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranır.
Önleme araması keyfi yapılamaz. Bunun iki şartı vardır; birincisi karar, ikincisi ise, Anayasa m.20/1’de sayılan özel sebeplerden birisinin somut olarak gerçekleşmesi, yani somut gerekliliktir. Suç işlendiği iddiasından sonra yapılan ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen adli maksatlı aramadan farklı olan önleme aramasının dayanağı, Anayasa m.13, 20 ve PVSK ile Jandarma Kanunu'nun ilgili hükümleridir.
Somut neden olmadığı halde, bir bölge, mahalle veya sokakta bulunan araçların aranması doğru değildir. Elde edilen istihbarat raporları veya gerçekleşen hadiselerle desteklenmiş somut tehlike varsa, gecikmesinde zarar umulan halde sonradan hakim tarafından tasdik edilmek kaydı ile yetkili makamın yazılı emri ve olağan durumda hakim kararı ile önleme araması yapılabileceği savunulabilir.
Özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına aykırı görülse de; kamu düzeni, güvenliği ve barışı için gerekli olan durumlarda önleme aramasının yapılabileceğini kabul etmek gerekir. Bütün mesele, bunun keyfi olup olmadığı ve araç araması sırasında "kapalı mahal" araması kurallarına riayet edilip edilmediğidir.
Bu noktada; kapalı mahal olan araçları konut veya işyeri gibi kabul edip, bu araçlarda önleme araması yapılamayacağı, kamuya açık yerlerde olmadıklarından sadece adli aramaya açık olacağı söylenebilir. Bu düşünce daha baskın gözükmektedir. Ancak patlayıcı maddelerin kapalı araçlarda muhafaza edildiği ve ortada henüz adli soruşturma olmadığı durumda, gelen istihbarattan önleme aramasına ihtiyaç duyulduğu durumlarda, ya önleme aramasına izin verilecek veya faili henüz belirlenmemiş, teşebbüs aşamasına geçilmiş bir bombalama eylemi ile faillerinin ortaya çıkarılması için adli amaçla arama yapılacaktır.
Anayasa m.20/2’de “kişinin eşyası” kavramına yer verildiği görülmektedir. Buna göre, otomobilin içi ve bagajının “kapalı mahal” olduğu, kişinin üstü, yanında taşıdığı veya bulundurduğu eşya gibi kabul edilemeyeceği, “Konut dokunulmazlığı” başlıklı Anayasa m.21’den dayanağını almayan yasal düzenleme olmadıkça kimsenin aracının Anayasa m.20/2 kapsamında aranamayacağı, bu konuda özel yasal düzenleme olması gerektiği savunulabilir.
Belirtmeliyiz ki, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun “Önleme araması” başlıklı 9. maddesinde “park halinde araç” kavramına yer verilmemiş, yerine 9. maddenin 4. fıkrasının (e) bendinde, her türlü toplu taşıma araçlarında ve seyreden, yani hareket halinde olan araçlarda önleme araması yapılabileceği, 9. madde hangi yerlerde arama yapılabileceğini sınırlı şekilde saydığından, bu yerler dışında kalan alanlarda ve dolayısıyla park halinde bulunan araçlarda önleme araması yapılamayacağı sonucuna varılmalıdır. Her ne kadar 9. maddenin 5. fıkrasında, nerelerde arama yapılamayacağı, bu kapsamda konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamayacağı bir yasak olarak öngörülse de, 9. maddenin tahdidi sayımından park halinde araçlardan önleme araması yapılabileceği sonucu çıkmamaktadır. Bunun için, özel yasal düzenlemeye ihtiyaç olduğu, aksi yönde bir uygulamanın, örneğin 2559 sayılı Kanunun 9. maddesinin veya Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116. ve devamı maddelerinin kıyasen uygulanmak suretiyle park halinde bulunan araçlarda önleme araması yapılmasının, Anayasanın 13, 20 ve 21. maddelerine, park halindeki aracı konut veya konut benzeri bir kapalı alan olarak kabul edilsin ya da edilmesin aykırı olacağını ifade etmek isteriz.
Her ne kadar 2559 sayılı Kanunun 9. maddesinde, özel taşıtlardan seyir halinde olanların önleme aramasına tabi tutulabileceği düşünülse de, 9. maddenin 1. fıkrasında aranacak araçlarla ilgili herhangi bir sınırlama yapılmaksızın her türlü aracın önleme aramasına tabi tutulabileceği ileri sürülebilir. Bu sebeple, kamu veya özel nitelik taşıyan her türlü toplu taşıma aracının yanında tüm özel araçların da önleme araması yapılabilmelidir. Bu düşünceye katılmak mümkün değildir. Çünkü kanun koyucu, 9. maddenin 3. fıkrasının giriş kısmında aynen “Önleme araması aşağıdaki yerlerde yapılabilir:” hükmüne yer verdikten sonra, hangi yerlerde arama yapılabileceğini sınırlı şekilde göstermiştir. Özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren bir yer olan, örneğin kişinin otomobilinin ve hatta motosikletinin park halinde bulunduğu, yani seyir halinde olmadığı, hatta çalışır vaziyette olsun veya olmasın park halinde bulunduğu sırada önleyici maksatla aranabilmesi mümkün değildir.
“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.
Netice itibariyle; 2559 sayılı Kanunun “Önleme araması” başlıklı 9. maddesine park halinde taşıtlarda da önleme araması yapılabileceğine dair açık hüküm koyulmadığı sürece, park halinde olan kamu veya özele ait toplu taşıma araçları hariç araçlarda önleme araması kararı verilemeyeceği gibi, tehlikenin veya suçun önlenmesi maksatlı önleme araması da yapılamaz. Park halinde araçlarda arama, ancak Ceza Muhakemesi Kanunu m.116 ve devamı hükümleri uyarınca adli amaçlı, yani işlendiği iddia olunan suçun delilleri ile faillerinin tespit ve elde edilmesi için yapılabilir.
Son söz; ilk önemli olan, kanunların hukukun evrensel ilke ve esaslarına göre çıkarılmasıdır. İkinci ve belki de en önemli olan husus ise; kanunların istikrarlı, yeknesak ve herkese eşit uygulanmasıdır. Kişi hak ve hürriyetlerini koruyup gözetmek amacıyla çıkarılan kanunlar ne kadar başarılı hazırlanmış olurlarsa olsunlar, eğer uygulama kötü veya eşitlikten uzak ise kanunlar sadece yazılı metinler olarak kalacakları gibi, “hukuk devleti” ilkesinin varlığı da şekilden ibaret olacaktır.
Bu sebeple esas olan; etki-tepki kanunlarından ziyade, hukukun evrensel ilke ve esaslarını gözeten kanunların çıkarılması ve elbette bu kanunların eşit şekilde herkese uygulanmasıdır. Bu iki koşuldan birisi bozuk olursa ve özellikle ikincisi sağlanamazsa mülkün temeli olarak kabul edilen adalete ulaşılamaz. Çünkü toplum ve sosyal düzen hukuk kuralları ile yürür.
Toplum mutabakatı ile kurulan devlete “hukuk devleti” denilmesinin sebebi de hukukun evrensel ilke ve esaslarına bağlı olmayı kabul etmesidir. Bu bağlılık, kural hem koyulurken ve hem de uygulanırken olmalıdır. Kamu otoritesinin müdahalelerine karşı kişi hak ve hürriyetlerinin koruduğunu zannedilen en sıkı kanunlar kabul edilse de, eğer anlayışta sorun varsa, kuralların uygulanmasından da yarar sağlanamaz. Örneğin; telefon dinlemeyi, aramayı, elkoymayı, tutuklamayı ne kadar zorlaştırırsan zorlaştır, kararlarda basmakalıp sözlere yer verilerek şekil yerine getirilip bu zorlukların aşıldığı, bu yargı kararlarının hukuka aykırılıklarının denetlenmediği, bir süre sonra kanuna aykırı uygulamanın teamüle dönüştüğü, yasanın aradığı somut şartları ve gerekçeyi taşımasa da şeklen bir yargı kararının varlığının yeterli sayıldığı görülmektedir. Bu usul yanlıştır.
Bunların yanında, uygulamalara hukukilik denetimi de yapılmadığı takdirde, çıkarılan kanunlar hiçbir soruna çare olmayacaktır. Hatta daha da kötüsü, kişi hak ve hürriyetlerinin ya da toplumda yaşayan bazı kesimlerin önünü fazlası ile açan kurallar, kamu barışı, güvenliği ve huzurunun zedelenmesine yol açacaktır. Bu konuda denge ve koruma sağlanmalıdır. Kişiye ve olaya özel kanun çıkarmak “hukuk devleti” ilkesi ile kesinlikle bağdaşmaz.
Hukuk devletinin temeli olan kanunlar, “24 Başlıkta Hukukun Evrensel İlke ve Esasları” başlıklı yazımızda özetlediğimiz 24 ilke ve esasa göre çıkarılıp, herkese eşit uygulanmalıdır. Uygulayıcı, kanunları doğru uygulamalı ve yetkisini aşmamalıdır. Devlette ve toplumda, bu istikrar ve anlayış hakimiyet kazanmadıkça demokratik hukuk devleti anlayışının sabitleşmesi ve kökleşmesi de mümkün olamayacaktır.
