Kahramanmaraş merkezli olup 11 ili etkileyen ve on binlerce kişinin ölümü ve yaralanması dahil çok büyük can ve mal kaybına neden olan depremden dolayı maddi ve manevi açıdan görülen zararlar nedeniyle hukuksal açıdan 3 farklı tür sorumluluk söz konusu.

İlki cezai sorumluluk.

Deprem nedeniyle ortaya çıkan can ve mal kayıplarında ihmali ve kusuru olanların ceza hukuku açısından soruşturulması ve cezalandırılması.

İkincisi özel hukuk sorumluluğu.

Yıkılan veya zarar gören binalar ve diğer yapılar nedeniyle görülen zararların, binaları yapan, satan, denetleyen veya kiralayanlar ya da sigorta edenlerden özel hukuk hükümlerine göre tazmin ettirilmesi.

Üçüncüsü ise idari sorumluluk.

Gerek deprem sonrası arama ve kurtarma faaliyetlerinin aksaması ve gecikmesi, gerekse yıkılan veya zarar gören bina ve yapılar nedeniyle kişilerin gördükleri maddi ve manevi zararlardan dolayı denetim, koordinasyon, planlama, yaptırım ve hizmet sunma görevlerini gereği gibi yapmayan kamu görevlileri dolayısıyla devlet kurumlarının mali yönden sorumlu tutulması.

Bu yazıda uzmanlık alanım olan bu üçüncü tür sorumluluktan bahsedeceğim.

Konu hukuki ve teknik açıdan son derece kapsamlı olduğundan, burada olabildiğince basit biçimde özetlemeye çalışacağım.

Amacım depremden zarar görenlere bu yolla bir nebze de olsa yardımda bulunabilmek.

Kusur yoksa sorumluluk yok

Öncelikle belirtmek gerekir ki deprem nedeniyle idarenin sorumluluğu ancak ve ancak kusura dayanan sorumluluk olabilir. İdarenin kusursuz sorumluluğu istisnai olup, burada söz konusu olmaz. Yani idare deprem nedeniyle ancak kusuru varsa sorumlu tutulabilir.

Kusur sorumluluğuna idare hukukunda spesifik bir kavram olarak "hizmet kusuru" diyoruz.

Yani deprem nedeniyle kişilerin gördüğü maddi ve manevi zararların devlete/idareye tazmin ettirilebilmesi için, ilgili devlet kurumunun yürütmesi gereken hizmeti aksatması ve gereği gibi yerine getirmemiş olması (hizmetin kötü işlemesi, hiç işlememesi veya geç işlemesi) gerekir.

Burada sadece idare adına hizmet veren görevlilerin somut kusuru halinde değil, hizmetin idare tarafından genel olarak iyi organize edilememesi, iyi koordine edilememesi ve sistemin iyi kurulamaması da hizmet kusuru anlamına gelir.

Deprem mücbir sebep mi?

Diğer bir önemli husus ise bu depremin idarenin sorumlu tutulmasını engelleyen "mücbir sebep" (zorlayıcı neden) teşkil etmeyeceği.

Normalde deprem, sorumluluğu ortadan kaldıran mücbir sebep hallerinden biridir. Ama sorumluluğu ortadan kaldırması için idarenin her şeyi kuralına göre yapmış olsa bile depremin verdiği zararın önlenemez olması gerekir. Oysa aynı yerdeki yıkılan binaların hemen yanında yıkılmadan sağlam kalan binalar da bulunduğundan ve bu şiddetteki depremlere dayanaklı bina yapımı teknik olarak mümkün olduğundan, bu deprem için mücbir sebepten dolayı sorumluluk ortadan kalkmaz.

Deprem nedeniyle idarenin yani devlet kurumlarının mali sorumluluğunu, deprem sonrası arama ve kurtarma faaliyetlerinin aksaması ve gecikmesi nedeniyle ortaya çıkan ölümler ve yaralanmalar nedeniyle idarenin mali sorumluluğu ve bina ve yapıların yıkılması veya zarar görmesi nedeniyle idarenin mali sorumluluğu şeklinde iki kategoriye ayırmak gerekir.

Arama ve kurtarmanın aksaması, gecikmesi ve yetersizliği nedeniyle sorumluluk

Deprem sonrası ilk 72 saatte tüm enkazlara ve yıkılan binalara usulüne uygun biçimde müdahale edilip arama kurtarma yapılamazsa hayatta kalanların kurtarılma şansı son derece düşer. Enkaz altında kalanlar ilk 3 günden sonra kurtarılsa bile, sonradan yaşamlarına sağlıklı biçimde devam etme ihtimali çok azalır. Dolayısıyla enkaza ilk 3 gün (72 saat) gereği gibi müdahale edilip arama kurtarmanın yapılmamış olması idare için hizmet kusuru teşkil eder.

7269 sayılı Afet Kanunu uyarınca her il valisinin ilde meydana gelebilecek büyük çaplı afetler için arama kurtarma planı hazırlaması ve bunun için gerekli sistemi kurması ve önceden organize etmesi zorunludur.

Afet durumunda da aynı kanun valilere merkezi idare dahil hiç kimseden izin sormadan derhal arama kurtarma sistemini devreye koyma, bunun için gerekirse komşu il valilerinden veya askeri birliklerden yardım isteme ve ilde yaşayan herkese zorunlu çalışma yükümlülüğü getirme ve ildeki tüm resmi veya özel kişilerin elindeki her türlü araca, gerece, ekipmana ve taşınır mallara geçici olarak el koyma yetkisi tanımıştır.

Zaten Anayasa'da sadece valilere tanınmış olan "yetki genişliği" de bu gibi haller için vardır.

Diğer yandan 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesi (CBK) İçişleri Bakanlığına bağlı olarak kurulan AFAD'a tüm ülke çapında büyük afetler için acil müdahale ve arama kurtarma planı ve organizasyonu yapma ve sistemi kurma ve afet durumunda bunu derhal uygulamaya geçirme görevi vermiştir.

Ne yazık ki bu depremde böylesine büyük çaplı bir deprem için gerek İçişleri Bakanlığı ve AFAD'ın gerekse ilgili il valilerinin arama kurtarma konusunda kapsamlı bir planları olmadığı, varsa da uygulamaya sokulamadığı ortaya çıkmıştır. Askerin arama kurtarmada derhal devreye sokulması da özellikle en yaşamsal ilk günlerde son derece yetersiz kalmıştır.

Bunun sonucunda arama kurtarmanın en önemli zamanı olan ilk 3 gün boyunca müdahaleler büyük ölçüde eksik kalmış ve gerek uzman arama kurtarma ekibi gerekse kurtarma için ekipman (vinç, dozer, hilti, sensörler vs.) acilen yeteri kadar ulaştırılamamış ve ölü ve yaralı sayısı esas olarak belki de bu nedenle yüksek olmuştur.

Nitekim Sayın İçişleri Bakanı da basına yaptığı açıklamada ilk günlerde etkin bir arama kurtarma yapılamamasının nedeni olarak yolların, havalimanlarının ve iletişim sistemlerinin hasar görmesini göstermiş olup, afet yerine en kısa yoldan ulaşımın önceden planlanması ve kurtarma ekipmanlarının her bölgede gereğince konuşlandırılması da söz konusu planlamanın gereklerindendir.

Bir anlamda Sayın Bakan, arama ve kurtarmadaki "hizmet kusuru"nu itiraf etmiş olmaktadır.

O halde arama ve kurtarmanın ilk 3 günde yapılamamasının idare açısından "hizmet kusuru" teşkil edeceği varsayılabilir. Bunun aksini kanıtlamak idarenin yükümlülüğündedir. Yani bu konuda ispat yükü idareye geçer.

Bu itibarla yıkılan veya ağır zarar gören binalarda ölen veya yaralananlar için ilk 3 gün arama ve kurtarma yapılamayanlardan, ölenlerin yakınları (eş, çocuklar, anne, baba, kardeş) idareye (AFAD, İçişleri Bakanlığı, valilik) karşı, idare mahkemelerinde, hizmet kusurundan dolayı destekten yoksun kalma ve manevi tazminat (tam yargı) davaları açabilirler. Dava açmadan önce ilgili idarelere yazılı başvuru zorunludur.

İdare burada ancak yıkıntılara ve enkazlara ilk 3 gün içinde usulüne uygun biçimde müdahale ederek arama kurtarma faaliyeti yaptığını, ama yine de ölüm ve yaralanmaya engel olunamadığını kanıtlayarak sorumluluktan kurtulabilir.

Yıkılan veya zarar gören binalar nedeniyle idarenin mali sorumluluğu

Bu konuda 4 ayrı ihtimale göre farklı değerlendirme yapmak gerekir:

İhtimal 1: Binanın yapı ve iskan ruhsatı var, ama gerekli denetim yapılmadığından yapım aşamasında malzemeden çalınmış ya da bina projeye uygun yapılmamış

İmar Kanunu'na göre, bina yapımını normalde müteahhit üstlenir, inşaatın yapımına şantiye şefi vaziyet eder ve inşaatın tüm aşamalarının teknik denetimini fenni mesul (yapı denetim firması) yapar.

Belediyenin gerek yapı ruhsatı gerekse iskan ruhsatında denetim yetkisi aslında "şekli"dir. Yani binanın imar planına ve projeye uygun olup olmadığı ve müteahhit, şantiye şefi ve fenni mesulün (yapı denetim firması) gerekli belgelerinin ve imzalarının tam olup olmadığına dair "şekli" bir denetim sonucu ruhsat verilir. Esasen belediyenin daha esaslı denetim yapması pratikte zordur.

Dolayısıyla idarenin buradaki sorumluluğu özellikle yapı denetim firmalarını ruhsatlandırma ve denetim yetkisine sahip olan Çevre ve Şehircilik Bakanlığına yöneltilmelidir. İşin esasında buradaki en kilit sorumluluk yapı denetim firmasındır (fenni mesul) ve uygulamada bunların gereği gibi denetlenmediği anlaşılmaktadır.

Yukarıda bahsedilen şekli denetimde hatası olmadığı müddetçe, bu ihtimal için belediyenin hizmet kusuru normalde bulunmaz.

Tabii ki diğer ilgililerin (müteahhit, şantiye şefi, yapı denetim firması) özel hukuk sorumluluğuna ayrıca gidilebilir.

İhtimal 2: Binanın yapı ve iskan ruhsatı var, malzemeden çalma veya projeye aykırılık yok, her şeyi uygun, fakat sonradan kullanım esnasında bazı bağımsız bölümlerde kolun kesme, taşıyıcı duvar kaldırma veya imara aykırı eklenti yapılarak binanın statiği bozulmuş

Bu ihtimalde normalde idarenin sorumlu tutulması mümkün olmaz. Çünkü belediye veya Bakanlığın/valiliğin her binayı kullanıma girdikten sonra sürekli olarak bu yönden denetimden geçirmesi mümkün olmaz. Ancak bu konularda ihbar veya şikayette bulunulmuşsa ve buna rağmen belediye veya valilik gereğini acilen yapmadıysa bu durumda hizmet kusuru bulunacağı kuşkusuzdur.

İhtimal 3: Bina imara aykırı, kaçak veya çürük yapılmış, ancak son imar barışından (imar affı) yararlanarak bina sahibi "yapı kayıt belgesi" almış

Son imar affını düzenleyen İmar Kanunu Geçici m.16 hükmüne göre, bazı küçük istisnalar dışında, imara aykırı, kaçak veya çürük her binanın imar affından yararlanması mümkün kılınmış. İmar affından yararlanmanın hukuki belgesi ise bina için "yapı kayıt belgesi" alınması. Bu belgeyi Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı İl Müdürlükleri veriyor.

Kanuna göre bu şekilde yapı kayıt belgesi alınmış binalar, imara aykırı veya kaçak olduğu saptansa bile idareler tarafından yıkılamıyor.

Yalnız anılan kanundaki çok açık bir hükümle, binanın depreme dayanaksız ve çürük olması nedeniyle ortaya çıkacak sorumluluk yapı kayıt belgesi talep eden malike yüklenmiş. Yani kanun bu konuda sorumluluğu açıkça idare üzerinden atmış ve imar affından yararlanmak isteyen yapı malikine yüklemiş.

Kanunun bu hükmünün Anayasa'ya uygun olup olmadığı tartışılabilir.

Bu şekilde yapı kayıt belgesi alan malikin binayı sonradan üçüncü kişilere satması da mümkün olduğundan, devletin can ve mal emniyeti açısından kendisini bu şekilde sorumluluktan kaçırabilmesi anayasal açıdan sorunlu görünmektedir.

Ne var ki kanun yürürlükte kaldığı ve Anayasa Mahkemesince iptal edilmediği sürece uygulanmak zorundadır. Beğenmediğimiz kanunu uygulamama lüksümüz yoktur.

Bu nedenle, yapı kayıt belgeli bir binanın depremde yıkılması durumunda, yapı kayıt belgesi almış malikin idareyi (gerek belediyeyi, gerek bakanlığı veya valiliği) sorumlu tutabilmesi kanımca mümkün değildir. Zira zaten burada zarar görenin kendi kusuru nedensellik (illiyet) bağını kesecektir.

Yapı kayıt belgeli binayı satın alan veya kiracı olarak tutan üçüncü kişi açısından da idareyi sorumlu tutmak güç görünmektedir. Zira belediye veya valilik, binanın kaçak veya imara aykırı olduğunu tespit etse bile, kanun (Geçici m.16) idarenin binayı yıkmasını açıkça yasaklamaktadır.  O halde burada normalde hizmet kusurundan bahsetmek mümkün görünmemektedir.

Kaldı ki bizim hukuk sistemimizde yasa koyucunun yaptığı kanun nedeniyle devleti mali yönden sorumlu tutma yolu bulunmamaktadır.

Ancak son af kanunu öncesindeki imar aflarında idareyi sorumluluktan kurtaran böyle bir hüküm bulunmaması durumunda durum farklı olabilir.

İhtimal 4: Binanın yapı ve iskan ruhsatı yok, imara aykırı veya kaçak ve aftan yararlanma söz konusu değil

Bu durumda ilgili belediye hizmet kusuru nedeniyle sorumlu tutulabilir. Çünkü İmar Kanunu uyarınca belediyelerin (büyükşehirlerde ilçe belediyeleri) kaçak veya imara aykırı yapıları kontrol etme, denetleme, tespit etme ve tespiti halinde yaptırım uygulama yetki ve görevleri bulunmaktadır.

7269 sayılı Afet Kanunu ile öngörülen "hak sahipliği" ve devlet yardımları

Anılan Afet Kanunu uyarınca depremden dolayı konutları yıkılan veya zarar gören kişilere gerek yeni konut tahsisi, gerek konut yapması için faizsiz ve uzun vadeli kredi, gerekse konut yapım yardımı şeklinde devlet yardımı yapılabilmektedir.

Bu haktan yararlanmak için idare tarafından yapılan tespitler sonucu "hak sahibi" olarak belirlenmiş olmak gerekir. Bunun için ise kanun bazı şartlar öngörmüştür ve konutlardaki hasarlar idare tarafından hasar derecesine göre sınıflandırılmaktadır (yıkılması gerekli, ağır hasarlı, orta hasarlı, hafif hasarlı gibi). Örneğin afet tarihinde geçerli DASK (deprem sigortası) yoksa hak sahibi olunamamaktadır. Bina hasar tespitlerine karşı kanunda kısa süreli zorunlu itiraz mekanizmaları öngörülmüştür.

Bu şekilde hak sahibi olarak belirlenmiş olanlar için, konutların zarar görmesi nedeniyle maddi zararların devletçe tazmini pratik biçimde işlemektedir. Ancak gerek hak sahipliği şartlarının sağlanmaması nedeniyle, gerekse yapılan yardım ve ödemelerin görülen zararları tam olarak karşılamaması nedeniyle (örneğin zarar gören eşyaların tazmin edilmemesi, geçici konaklama zararlarının karşılanmaması, çadır ve diğer ekipman temin edilememesi gibi) yukarıda bahsedilen genel hükümlere göre idareleri ayrıca sorumlu tutmak mümkündür.

Bu noktada Afet Kanununa göre konut için devletçe yapılan ödemeler, genel hükümlere göre açılacak tam yargı (tazminat) davalarında hükmedilecek tazminattan düşülebilecektir. Aksi halde sebepsiz zenginleşme söz konusu olabilir. Örneğin evi yıkılanlara Afet Kanunu kapsamında konut verilmişse yıkılan konutun bedeline ayrıca tazminat olarak hükmedilmez. Ancak konut için yapılan asli yardımlar dışındaki acil ihtiyaçlar için devletçe yapılan bir defaya özgü istisnai ödemeler (yapılan 10 bin TL'lik yardım gibi) tazminattan mahsup edilmez.

İdari sorumluluk ile özel hukuk sorumluluğun kesişmesi ve yarışması

Depremde yıkılan veya zarar gören binalar açısından yukarıda değinilen ve idarenin sorumlu tutulabileceği hallerde, aynı zamanda ilgililerin (müteahhit, binayı satan, kiralayan, fenni mesul vs.) özel hukuk sorumluluğuna da gidilebilecektir.

Buradaki pratik sorun, idari makamların sorumluluğuna gitmenin mi, özel hukuk sorumluluğuna gitmenin mi, yoksa her iki sorumluluğa birlikte gitmenin mi zarar gören açısından daha etkin ve uygun olacağıdır.

Zira idari makamların sorumluluğu için idari yargıda (idare mahkemeleri), özel hukuk sorumluluğu için adli yargıda (asliye hukuk mahkemeleri) dava açmak gerekir.

Kişisel düşüncem, her iki yola da birlikte gitmenin zarar gören açısından daha pratik olacağı.

Bununla birlikte, yıkılan veya zarar gören binaların sorumluları özel kişilerin (müteahhit, satıcı, yapı denetimciler, şantiye şefleri vs.) bu arada ya kaçmış olmaları ya da kendileri veya şirketleri üzerindeki mal varlıklarını çoktan kaçırmış olmaları büyük olasılık olduğundan, özel hukuk sorumluluğuna gidilse bile kazanılan davalar sonucu icra ve tahsil şansı oldukça düşük olacaktır. Yine de bunlar için derhal tedbir istenmesinde yarar vardır.

Bu nedenle idarenin sorumlu tutulabileceği yukarıda belirtilen ihtimallerde mutlaka ilgili idarelere karşı dava açılması daha etkin ve pratik bir yol olacaktır. Zira davalar kazanıldığında görülen zararlar idarelerden mutlaka ve kolaylıkla tahsil edilebilecektir.

Bu noktada teknik açıdan önemli bir husus şudur:

Açılacak davalarda idari yargı mercileri, idarenin hizmet kusurundan sorumlu olduğu hallerde, görülen tüm zarardan öncelikle ilgili idareyi ve birden fazla idare sorumlu ise kusurları oranında bunları sorumlu tutmalıdır. Bu noktada kusur oranı belirlenirken, sorumluluk idareler ile özel hukuk açısından sorumlu olan kişiler arasında paylaştırılmamalıdır.

Diğer bir ifadeyle, idareler ile özel hukuk kişilerinin sorumlulukları "müteselsil" olarak kabul edilmeli; davacının tercihi bu yönde ise, zararın tamamı ilgili idare/idareler tarafından ödendikten sonra, gerekirse ilgili idarelerin sorumlu özel hukuk kişilerine rücu etmesi esası benimsenmelidir.

Nitekim burada idarenin sorumluluğunun esası ve temeli (idarenin denetim, kontrol ve yaptırım görevlerini aksatması) ile özel hukuk sorumluluğunun temeli (ayıplı mal, sözleşmeye aykırılık vs.) birbirinden farklıdır.

Diğer yandan, idari yargıda açılan davalarda belirlenen özel kişilerin sorumluluk oranları adli yargıda açılan davalar için bağlayıcı olmayacağından (ve tersi), farklı yargı kollarında açılan davalar sonucunda zarar görenlerin zararlarının tam olarak karşılanması mümkün olmayabilecektir.

Danıştay'ın daha önceki depremlerde görülen zararlar için bu şekilde müteselsil sorumluluk esasını değil, "müşterek sorumluluk" esasını benimsemesi ve sorumlulukları idareler ile özel kişiler arasında paylaştırması, uygulamada zararların gerçek anlamda tazminini son derece zorlaştırmıştır.

Sonuç olarak, depremden dolayı zarar görenler için zararların tazmini yukarıda açıklandığı çerçevede hem idare hukuku hem de özel hukuk çerçevesinde sağlanabilecektir.

Ne var ki her iki sorumluluk esasına göre de izlenmesi gereken hukuki başvuru ve dava yolları oldukça karmaşıktır.

Bu konuda daha pratik bir yol olarak, tıpkı terör olaylarından zarar gören vatandaşların zararlarının daha pratik biçimde idare tarafından ödenmesini öngören 5233 sayılı kanunda olduğu gibi, ya ayrı bir özel kanun ile ya da 7269 sayılı Afet Kanununa yapılacak eklemelerle, yaşanan bu deprem nedeniyle vatandaşların gördükleri tüm zararların karşılanması önerilebilir.

Ali D. Ulusoy kimdir? Halen Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Başkanı ve öğretim üyesi olan Prof. Dr. Ali D. Ulusoy, 1968 yılı Mersin Mut doğumludur. Öğretim üyeliği yanında EPDK Hukuk Dairesi Başkanlığı, BDDK Hukuk Danışmanlığı, Başbakanlık Bilgi Edinme Kurulu Üyeliği, TOBB-ETÜ Hukuk Fakültesi kurucu dekanlığı ve İzmir Yaşar Üniversitesi rektör yardımcılığı gibi idari görevlerde bulunmuştur. ABD Los Angeles California Üniversitesinde (UCLA) iki yıl (2006-2007; 2017-2018) misafir öğretim üyesi olarak kalmıştır. 2011-2014 arası üç yıl Danıştay Üyeliği yapmış ve kendi isteğiyle ayrılıp üniversiteye dönmüştür. Uzmanlık alanları: İdare hukuku, İdari yargı, Ekonomik kamu hukuku, İdari yaptırımlar, İnsan hakları, Devlet-din ilişkileri. Lisans: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi. Yüksek Lisans: Fransa Bordeaux Üniversitesi. Doktora: Fransa Bordeaux Üniversitesi. Doçentlik:2002, Profesörlük: 2008.