Baştan uyarayım. Bu yazım biraz teknik kaçacak. Hukukçu olmayanları sıkabilir. Ama yine de her kesimin anlayabileceği derecede basitleştirmeye çalışacağım.

Yazı aslında Boğaziçi Üniversitesine hukuk fakültesi kurulmasını değerlendirmek için yazılmadı. Geçen haftaki yazımda (T24, 10 Şubat) yeni fakülte kurmanın hukuka uygunluğuna dair kısa ifademe ilişkin çok sayıda yorum ve soru geldiği için konuyu biraz daha açmam ve daha geniş perspektiften bakmam gerektiğini düşündüğüm için yazıldı.

Yazının temel amacı, Boğaziçi Üniversitesine kurulan yeni iki fakülte (hukuk ve iletişim) örneğinde, hem Türkiye'de son dönemde kanun/KHK dahil mevzuat yapmadaki özensizliklere ve çelişkilere dikkat çekmek. Hem Cumhurbaşkanı'na verilen yetkilerde ilgili teknik birimlerin katkısına karşı gelişen anlaşılmaz alerjiyi vurgulamak. Hem de teknik hukuksal konularda kulaktan dolma eksik bilgilerle ve pervasızca yorum yapılarak, kamuoyunu yanlış bilgilendirme hastalığını deşifre etmek.

Fakülte kurmada mevzuat ne diyor?

Geçtiğimiz günlerde Boğaziçi Üniversitesine iki yeni fakülte Cumhurbaşkanı (CB) kararı ile kuruldu. Fakülte kurulması konusundaki mevzuata baktığımızda durum şöyle:

Bu konu hem (2547 sayılı) YÖK kanununda düzenlenmiş hem de (2809 sayılı) üniversiteler teşkilat kanununda. İlkinde (YÖK Kanunu) fakülte kurmanın kanunla olacağı belirtilmiş. Yani yasama organına yetki tanınmış. İkincisinde ise yürütmeye (öncesinde Bakanlar Kuruluna, sonrasında Cumhurbaşkanına) yetki verilmiş.  

Her iki düzenleme de yeni değil. Biri 1991 diğeri 2001 yılında getirilmiş. 2018 yılından öncesinde de uygulama, fakülte kurma konusunda hem yasama organının hem de yürütme organının ayrı ayrı yetkili olduğu yönündeydi. Ama her ikisi için de bu yetki kullanılmadan önce ilgili teknik idarelerin (YÖK ve MEB) görüş veya önerileri gerekiyordu. Genellikle de yeni bir üniversite kurulduğunda üniversite ve içindeki bazı fakülteler kanunla kuruluyordu. Zira üniversite kurmak ancak kanunla oluyordu ve hazır kurulmuşken de, YÖK'ün görüş veya önerisi bulunması kaydıyla, kuruluş kanunu bazı fakülteleri de aynı kanunla kuruveriyordu. Ama bir üniversite kurulduktan sonra bu üniversiteye yeni bir fakülte kurulmak istendiğinde ayrı bir kanuna gerek olmadan Bakanlar Kurulu kararıyla kuruluyordu. Ama bunun için YÖK ve MEB'in "önerisi" gerekiyordu.

Sonuç olarak 2018'den önce de hem kanun yapıcının (Yasamanın) hem de Bakanlar Kurulunun (Yürütmenin) ayrı ayrı fakülte kurma yetkisi bulunmaktaydı ve uygulama da bu şekildeydi.

2017 Anayasa değişikliği sonrasında 2018 yılında yeni başkanlık sistemine (Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi) geçildiğinde bu konuda tam da son dakikada iki ayrı KHK ile bazı değişiklikler yapıldı.

Her iki kanunda da fakülte kurma konusunda yapılan değişiklik, kanun koyucunun üniversite ve içinde fakülte kurma yetkisinin "Cumhurbaşkanının yükseköğretim planlamaları çerçevesinde" kullanılacağı (YÖK Kanunu m.5) ve bu konuda YÖK görüş ve önerisinin kaldırılması şeklinde; Yürütmenin fakülte kurma yetkisinin ise (yeni sistem gereği) artık Bakanlar Kurulu yerine doğrudan Cumhurbaşkanınca kullanılacağı ve ayrıca bu konuda gerek YÖK gerek MEB'in öneride bulunma yetkisinin de kaldırılması yönünde olmuş.

Buradaki ilginç bir durum ise şöyle:

Bu her iki kanunda değişiklik yapan KHK'ler (700 ve 703 sayılı) aynı gün ve aynı tarihte (2.7.2018) yapılmış olmasına karşın, biri diğerinden iki gün önce Resmi Gazete'de yayımlanmış. Yasamanın yetkisini düzenleyeni 9 Temmuz, Yürütmenin yetkisini düzenleyeni 7 Temmuzda yayımlanıp yürürlüğe girmiş.

Bu nedenle de bazıları, sonraki düzenlemenin esas alınacağından hareketle, fakülte kurmada artık tek yetkili olanın Yasama olduğunu ve Yürütmenin (CB) fakülte kurma yetkisinin artık bulunmadığını; zira sonraki düzenlemenin önceki düzenlemeyi ilga etmiş (yürürlükten kaldırmış) sayılması gerektiğini ve bu nedenle de CB'nin Boğaziçi Üniversitesinde kurduğu son iki fakültenin hukuken "yok hükmünde" olduğunu iddia ediyorlar (Bkz. örneğin Yalçın Doğan, T24, 15 Şubat).

Peki bu görüş hukuken doğru mu?

Hayır. Bence doğru değil.

Öncelikle her iki değişiklik de fakülte kurma yetkisi için önceki hukuki durumda temelde bir değişiklik yapmıyor. YÖK Kanununa göre Yasamanın, Üniversiteler Teşkilat Kanununa göre Yürütmenin ayrı ayrı fakülte kurma yetkisi devam ediyor. Yeni değişiklik bu konudaki Yürütmeye yetki veren kanun hükmünü yürürlükten kaldırmıyor. Her iki ayrı kanun hükmü de halen yürürlükte.

Yürütme içinde yetkinin BK yerine CB'ye geçmesi ise zaten yeni sistem gereği otomatik bir olgu. Ayrıca her iki makamın yetkisini kullanmadan önce ilgili teknik birimlerin görüş ve önerileri yani asıl işlemi hazırlayıcı yetkileri kaldırılmış veya revize edilmiş. Ama bu durum nihai kurma yetkisinde farklılık getirmiyor.

O halde konuyu düzenleyen mevzuatta yetki yönünden asli bir farklılık yokken, eskiden Yürütmenin fakülte kurma yetkisi kabul ediliyordu da şimdi niçin kabul edilmesin? Dolayısıyla bence Yürütmenin fakülte kurma yetkisi de hukuken devam ediyor ve CB'nin Boğaziçi'nde kurduğu son fakülteler için yetki unsuru yönünden hukuka aykırılık bulunmuyor.

Bu noktada ayrıca belirtelim ki, hukukta aynı konuyu düzenleyen iki farklı kanun hükmü varsa ve bu hükümlerden her ikisi de yürürlükte ise, klasik yorum yöntemi olarak "önceki kanun- sonraki kanun" ve "özel kanun-genel kanun" ilkelerine başvurulur. Ama bu olgu, her iki kanun hükmünün mutlak surette birbiriyle çatışması halinde uygulanır. Her iki hüküm mutlaka çatışmıyorsa ve iki hükmün de birlikte yaşayabilme (cohabitation) olanağı varsa ve örneğin burada olduğu gibi aynı konuda iki ayrı makamın da ayrı ayrı yetkili olması mümkün ve de bu durum eskiden beri de bu şekilde uygulanmakta ise, artık "önceki kanun-sonraki kanun" kuralına başvurmaya gerek yoktur.

Yani bir kanunun diğer bir kanunu, açıkça yürürlükten kaldırmadığı sürece, "zımnen" yürürlükten kaldırdığını söyleyebilmek öyle kolayca olabilecek bir şey değil. Ama örneğin A kanunu "tüm üniversitelerin yönetim kurulları 7 kişiden oluşur" diyorsa, B kanunu ise "tüm üniversitelerin yönetim kurulları 11 kişiden oluşur" diyorsa, bu durumda kuşkusuz mutlak bir çatışmadan bahsedilir ve "sonraki kanun" hükmü geçerli sayılır.

O halde, fakülte kurma yetkisinde önceki hukuki durum ile yeni hukuki durum arasındaki tek değişiklik, fakülte kurma kararının hazırlık işlemlerinde. Eskiden Yasamanın fakülte kurma yetkisinin hazırlayıcı şekil şartı YÖK'ün görüşü veya önerisi iken, yeni durumda CB'nin yükseköğretim planlamasını gözetmek Yasama için şekil şartı haline gelmiş. Ancak CB'nin bu planlamalarının Yasama için herhangi bir hukuksal bağlayıcılığı olmadığı da zaten bariz. Yani Yasamanın sadece bu planlamaya şöyle bir göz atması şekil şartı mahiyetinde. Burada bile Yasamaya karşı Yürütmenin güçlendirilmeye çalışılması ayrıca ilginç.

Kaldı ki düz bir kanunun hatta ve hatta KHK'nin –hukuken bağlayıcı olmasa dahi- Yasama organı için böyle bir şekil kuralı koyup koyamayacağı da ayrıca tartışmaya değer bir husus.

Yürütmenin fakülte kurmasında ise yeni değişiklikte gelen tek yenilik, Yürütmenin başı (şimdi CB) için YÖK ve MEB'in hazırlayıcı şekil kurallarının (görüş ve öneri) bütünüyle kaldırılmış olması.

Peki yetki konusunda problem yok ama, yeni düzenlemeler doğru ve isabetli mi?

Hayır. Kesinlikle değil.

Öncelikle mevzuat yapma tekniği açısından ciddi bir sorun ve çelişki var.

Aynı gün iki ayrı kanunda yapılan değişiklik niçin daha doğru biçimde uyumlaştırılmadı ve niçin aynı yetki iki ayrı kanunda düzenlenmiş? Anlamak zor.

Daha da vahimi, üniversiteleri düzenlemek konusunda bizzat Anayasa ile yetkili kılınmış teknik idarenin (YÖK) bu konudaki en azından görüş veya öneri verme yetkisi niçin kaldırıldı? Gerçekten anlaşılır gibi değil. Rasyonellik ve tutarlılık bir ülkede bu kadar mı göz ardı edilir? İlgili üniversitenin görüşünün hiç sorulmamasının isabetsizliğinden bahsetmiyorum bile.

Görüş ve öneriye dahi tahammülü olmayan "tek kişi" sistemi

Sadece bu konuda değil, 2017 sonrasındaki her şeye karar veren yeni "tek kişi" sisteminde Yürütme organının başı olarak CB'ye verilen yasal yetkilerde diğer idari teknik organların, hazırlayıcı ve istişari nitelikte bile olsa, görüş veya öneri getirmesi gibi yetkilerinin son derece bilinçli ve özel biçimde tek tek budandığına ve ayıklandığına tanık oluyoruz.

Bu olgu gerçekten ilginç. Dikkat çeken başka biri oldu mu bilmiyorum. Bana göre ciddi biçimde sorgulamayı hak eden bir yaklaşım. "Siz kim oluyorsunuz da ve hangi cüretle bu makama görüş veya öneri sunuyorsunuz!" kabilinden, Yürütmenin başını bu kadar yüceltmek ve kendisine adeta hukuksal bir kutsallık atfetmek ne kadar sağlıklı ve rasyonel olabilir?

Hukuksal "fetva" vermenin dayanılmaz cazibesi

Son olarak bir eleştirim de, teknik ve karmaşık hukuksal sorunlar için kulaktan dolma ve eksik bilgilerle ve gerçekten uzman olunmadan kesin "fetvalar" verilmesinin kamuoyunu yanıltma potansiyeli. Tartışmaya açık olduğuna dair açık kapı dahi bırakmadan, kanunla kurulmadığı için CB kararı ile Boğaziçi'ne yeni fakülte kurulmasının mutlak biçimde hukuken "yok hükmünde" olduğu "fetvaları" gibi.

Eleştirilecek şeyleri tabii ki eleştirelim. Ama eleştirilerde teknik konularda açık hatalar yapılınca, haklı noktalarda yapılan eleştirilerin de değeri ve gücü çok azalıyor.