Danıştay 10. Dairesi'nin yeni Ayasofya kararı birkaç gün içinde açıklanacak. Yaklaşık 1500 yıl önce yapılan bu muhteşem eserin müze yapılmasına dair 1934 yılındaki Bakanlar Kurulu kararının iptali yönünde mi olacak göreceğiz. Akademisyen olarak eldeki mevcut verilerden çıkardığım hipotezim bu yönde olacağı. Ama bu sadece bir hipotez.
Neler mi bu veriler? Mesela Cumhurbaşkanının (CB) kısa süre önce, kişisel tercihinin buranın camiye dönüşmesi yönünde olduğunu belli eden açıklaması. Davanın davalısı olan Cumhurbaşkanlığı avukatının duruşmada davanın reddini talep etmemesi (davalı olduğu bir davada idarenin savunma yapmaması pek görülen bir şey değil!). Danıştay üye yapısının büyük çoğunluğunun artık mevcut siyasi iktidar için "dikensiz gül bahçesi" konumunda görülmesi. Farklı bir dava olduğu için hukuken bağlayıcı olmamasına karşın, Danıştay’ın üst yargısal kurulu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun (İDDK) Kariye müzesine ilişkin emsal yeni bir kararında cami olması yönünde karar çıkmış olması.
Bir diğer emare ise mahkemenin bu yeni davada, duruşma yani karar aşamasına geldiğine göre, böyle bir davanın açılabileceğine dair "ilk inceleme"yi geçmiş olması. İdari davalarda tek duruşma yapılır; o da en sonda karar aşamasında. Aynı davacı dernek daha önce aynı konuda Danıştay’a bir dava açmıştı ve dava tüm aşamalardan geçerek kesinleşmişti ve ret ile sonuçlanmıştı. O halde bu ikinci davanın tekrar açılabilmesi için iki olasılık var:
Ya aynı dernek ilk dava kesinleştikten sonra Başbakanlığa/sonradan Cumhurbaşkanlığına yeni bir başvuru yaptı ve İYUK m.10 uyarınca buranın camiye dönüştürülmesini talep etti ve mevcut siyasi iktidar bunu uygun görmeyerek reddetti ve dernek bu yeni ret işlemini dava etti. Ya da kesinleşmiş ilk davayı İYUK m.53 kapsamında "yargılamanın iadesi" yoluyla tekrar canlandırdı. Bunun şartları ise idari yargıda çok sıkı ve sınırlı. Sonraki Kariye kararındaki içtihat değişikliği bunda dayanak alınmış olabilir. Ama önceki Ayasofya kararında bu Kariye kararı emsal alınmadığı için teknik olarak bu yolun kullanılması mümkün görülmüyor. Görüldü ise hukuk ciddi zorlanmış demektir. Eğer ilk olasılık geçerli olup İYUK m.10 uyarınca yeni ret işlemi tesis edildiyse bu kez de çelişki, bu siyasi iktidarın niçin Ayasofya’nın camiye dönüşmesi talebini reddedip şimdi aksini savunur pozisyonda olduğu?
Padişahlık hukuku T.C. hukukundan üstün mü?
İDDK’nın bu son Kariye kararı teknik hukuk yönünden hatalı bir karar bu arada. Osmanlı döneminin bir padişah fermanını/iradesini Türkiye Cumhuriyeti hukukunun ve kanunlarının üstünde sayan bir karar. Eğer Osmanlı padişahlarının mülklerine yönelik kişisel vasiyetleri T.C. hükümetleri için de bağlayıcı hukuk kuralı ise, işler bayağı ilginç noktalara gidebilir. Hukuk tarihçilerinin alanına müdahale etmeyeyim ama, Osmanlı’da tüm ülke zaten hukuken padişahların mülkü sayılıyordu bildiğim kadarıyla! Cumhuriyet hukukunun kapısına kilit vuralım daha iyi.
Kaldı ki eğer Danıştay’ın bu kararı hukuken haklı ise, nasıl oluyor da -hem de T.C. Hukuku döneminde- Atatürk’ün kişisel vasiyeti olan İş Bankası hisselerine hükümet öyle hemen el koymaya yelteniyor? Acayip bir çelişki olmayacak mı bu durum?
Hukuki istikrarı yargıda artık kimsenin pek de umursadığını sanmıyorum. Ama bu yöndeki karar aynı dairenin hem de aynı konuda önceden oybirliği ile verdiği kararlardan da tam 180 derece dönmek anlamına gelecek. Rasyonel açıdan açıklaması zor bir içtihat dönüşü olacak.
Sayın Sedat Ergin de köşesinde -benden de görüş alarak- gayet titizlikle yazdı (Hürriyet, 4 Temmuz). Aynı konudaki önceki Ayasofya kararında Danıştay, hükümetin 1934 tarihli müzeye çevirme kararını hukuka aykırı bulmazken, iki farklı gerekçe yarıştı.
Danıştay’ın iki efsanesi!
Aslında iki Danıştay "efsanesi" yarıştı burada! 10. Daire'nin "efsanevi" eski başkanı M. Ünlüçay, Türkiye’nin de taraf olduğu BM Dünya Kültür Mirası Sözleşmesini ön plana çıkararak, böyle bir kültür mirasının müze yapılmasında zaten kamu yararı olduğundan, davanın esastan reddini savunmuştu. Diğer bir eski "efsane" olan İDDK Başkan vekili S. Yörükoğlu ise, bu tür kararların verilmesinde hükümetin takdir yetkisinin geniş olduğu ve yargının bu tür tercihlerin içeriğine müdahil olmaması gerektiği düşüncesi ile davanın reddini savunmuştu. Her iki görüş de idare hukuku yönünden saygıyı hak eden görüşler ve artık mumla aranıyorlar maalesef…
Kişisel görüşüm ise, BM Sözleşme'sinin asıl amacı olan, bu tür kültür mirasının fiziken düzgün biçimde korunması ve herkes tarafından ziyareti garanti edildiği sürece, iç hukuktaki statüsünün teknik olarak uluslararası hukuku ilgilendirmeyeceği yönünde. Bu nedenle, yerindelik açısından tercihim müze olarak kalması yönünde olmasına karşın, hukuken yetkili makamın (CB) bu konudaki takdir yetkisinin geniş olduğu düşüncesindeyim.
İptal kararının etkisi ve sonucu ne olacak?
Yargı iptal kararı verirse, CB’nin Ayasofya’nın tekrar camiye dönüşmesi için idari olarak yeni bir karar almasına gerek bulunmayacak. İdari yargıda mahkemenin iptal kararı otomatik olarak geçmişe yürüyeceğinden, iptal edilen işlem öncesindeki cami statüsü kendiliğinden geri gelecek. Böylece hükümet de uluslararası camiadan gelecek tepkileri daha kolayca yansıtmış olacak. "Ne yapalım! Yargı böyle karar verdi! Yargı kararına uymak zorundayız!" diyebilecek.
Sonuçta asıl doğrusu, bu tür siyasi mahiyetli işlere yargı mercilerinin hiç alet edilmemesi. Zaten hukuken yetkili olan CB’nin -eğer siyaseten de öyle tercih ediyorsa- kendi alacağı idari kararla burayı camiye dönüştürmesi. Uluslararası camiadan gelecek tepkilere de tabii ki kendisinin göğüs germesi. Yargı’nın da prensip olarak siyasi mahiyetli işlerde "durumdan vazife çıkarmaması" gerektiğini söylemeye zaten gerek yok.
Prof. Dr. Ali D. Ulusoy, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
