Can Atalay kararı bağlamında Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay arasındaki gerilim, Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığının mütalaası ile başlamış, Yargıtay kararıyla derinleşmişti. Geçtiğimiz hafta Yargıtay, bu konuda bir basın açıklaması (metin burada) da yayımlayarak gerilimin azalmadığını gösterdi. Önceki gelişmeler hakkında iki yazı (bkz. 1 ve 2) yazarak süreci değerlendirmiştim ama bu basın açıklaması hakkında da birkaç kelam etmek gerekiyor.

Basın açıklamasından anlaşılan o ki Yargıtay, Anayasa Mahkemesi kararını gerektiği gibi kavrayamamış. Tüm bu yaşananlardan sonra çok daha kontrollü yazılması beklenen metinde (yine ve yeniden) fahiş hatalarla karşı karşıyayız.

Yargıtay şöyle diyor:

"Anayasal düzene uymayan bu bakış açısının etkisi ile bazı kararlarda yüksek mahkeme olan Yargıtay ve Danıştay'ın derece mahkemesi olarak nitelendirilmesi, tartışmalara konu olan Şerafettin Can Atalay dosyasında olduğu gibi terör suçlarına bakan ve tamamen yargısal bir görev ifa eden Yargıtay 3. Ceza Dairesinin ‘88. Anayasa Mahkemesince tespit edilen ihlalin altında yatan sorunları giderme yönünde kamu gücünü kullanan makamlar genel bir yükümlülüğe sahip olmasına karşın Yargıtay 3. Ceza Dairesi, Anayasa Mahkemesi içtihadına aykırı davranmış, benzer ihlalleri önleme yükümlülüğünü yerine getirmemiş; aksine başvurucunun anayasal haklarını -Anayasa'nın parlamentoya verdiği bir yetkiyi kullanarak- daraltıcı bir şekilde yorumlamak suretiyle ihlal etmiştir.' biçimindeki sözlerle anayasayı ihlal suçunu işlediği ithamında bulunularak hedef gösterilmesi gibi son derece vahim, kabul edilemez hukuki hatalar, bireysel başvuru kararlarının vazgeçilmez dili olmuştur."

Bu paragrafta Yargıtay, kendisinin "derece mahkemesi" olarak nitelendirilmesinden yakınmış; ayrıca, Anayasa Mahkemesinin "Yargıtay 3. Dairesi (…) başvurucunun anayasal haklarını -Anayasa'nın parlamentoya verdiği bir yetkiyi kullanarak- daraltıcı bir şekilde yorumlamak suretiyle ihlal etmiştir." ifadesiyle anayasayı ihlal suçunu işlediği ithamında bulunduğunu ileri sürmüş…

Önce bunların üzerinde duralım.

1) "Derece mahkemesi" konusundaki hata

"Derece mahkemesi" kavramı Türk mevzuatında tanımlanmış bir kavram olmadığı için belli ki net anlaşılmamış.

Açıklık getirelim.

Bu kavramın esin kaynağı İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin (İHAM) "dördüncü aşama öğretisi"dir. Bunun İngilizcesi "fourth instance doctrine" şeklindedir.

Bu öğreti uyarınca İHAM, iç hukuktaki ilk derece (yerel mahkemeler), ikinci derece (istinaf mahkemeleri) ve üçüncü derece mahkemelerine (temyiz mahkemeleri) dikkat çeker ve kendisinin bunlardan sonra gelen "dördüncü" bir aşama olmadığını söylemek ister. Yani bir bakıma İHAM, bir "temyiz yolu" olmadığını ve kanun yolu başvurularını değil, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'ne aykırılık iddialarını incelediğini kastetmektedir.

Türk Anayasa Mahkemesi de bireysel başvuru usulünde aynı jargonu kullanmaktadır. Bunda bir sorun yoktur. Buna göre, "ilk derece" mahkemelerinden sonra gelen bölge mahkemeleri "ikinci derece", Yargıtay ve Danıştay ise "üçüncü derece" mahkemeleridir.

Belli ki bu terminoloji, Yargıtay üyelerinin hoşuna gitmiyor. Dil değiştirilebilir mi değiştirilebilir. Fakat teknik olarak bu yüksek mahkemeler, bireysel başvuru perspektifinden birer "derece mahkemesi" niteliğindedirler. Bu gerçek değişmez. Ha, bu durum onların "Yüksek Mahkeme" sıfatını da değiştirmez, o ayrı. Zira ikisi yarışan şeyler değildir.

2) "Anayasa'yı ihlal" konusundaki hata

Yargıtay'ın yanıldığı ikinci husus, "Yargıtay 3. Dairesi (…) başvurucunun anayasal haklarını -Anayasa'nın parlamentoya verdiği bir yetkiyi kullanarak- daraltıcı bir şekilde yorumlamak suretiyle ihlal etmiştir." cümlesinde tezahür ediyor. Yargıtay'ın basın açıklamasına bakacak olursak; Anayasa Mahkemesi bu cümleyle Yargıtay 3. Dairesi üyelerini Türk Ceza Kanunu'nda "Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar." (md. 309) diye düzenlenen "Anayasayı ihlal" suçunu işlemekle itham etmiş.

Bu kesinlikle doğru değil. Anayasa Mahkemesi bu cümleyle Can Atalay'ın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı (Anayasa md. 19) ile seçim ve seçilme hakkının (Anayasa md. 67) ihlal edildiğini söylemektedir.

Bu ikisi arasındaki fark gayet açık ve seçik. Bana kalırsa; Anayasa Mahkemesinin karar gerekçesinden bundan farklı bir anlam çıkarmaya çalışmak art niyetliliktir. Anayasa Mahkemesi gerçekten TCK md. 309'un ihlal edildiğini söylemek isteseydi TCK md. 309'un ihlal edildiğini söylerdi. Bu kadar net.

İkisi arasındaki fark, nasıl anlatılır bendeniz gerçekten bilmiyorum. Bu noktada artık mesele Türkçe bilip bilmeme sorununa dönüşüyor sanki.

3) "Karşılaştırmalı hukuktaki standartlar" konusundaki hata

Bu iki sorundan başka bir de üçüncü bir nokta var.

Yargıtay'ın basın açıklaması, bireysel başvuru usulünün "karşılaştırmalı hukukta kabul edilen standartlara göre geliştirilmesi" önerisiyle tamamlanıyor. Fakat görünen o ki bu konuda da bilgi eksiklikleri bulunuyor. Karşılaştırmalı hukuktaki bireysel başvuru (daha doğru ve bilinen adıyla anayasa şikâyeti) usullerinin etkili çalıştığı ülkelerde anayasa mahkemeleri çok daha yetkilidir. Örneğin bu usulün kabul edildiği ve Türkiye'ye de esin kaynağı olduğu Almanya'da Anayasa Mahkemesi, kimi kamu tüzel kişilerinin yaptığı başvuruları da kabul edebilmekte veya kanunlara karşı bireysel başvuruları da inceleyebilmektedir.

Konumuz açısından daha önem arz eden nokta ise şudur: Alman Anayasa Mahkemesi, Yargıtay kararlarını "iptal" etmekle de yetkilidir. Üstelik Almanya bu konuda yalnız değildir. Bireysel başvuru usulünün etkili olduğu diğer Avrupa ülkelerinde (örneğin Andorra, Bosna Hersek, Çek Cumhuriyeti, Hırvatistan, İsviçre, Lihtenştayn Macaristan, Portekiz, Rusya, Slovakya, Slovenya) de durum farksızdır.

Hattâ şunu da ekleyelim: Türkiye'de de 2010 yılından sonra bireysel başvuruya ilişkin kanuni düzenleme yapılırken ilk taslakta da bu iptal yetkisi vardı. Gelgelelim AYM'nin iptal yetkisi, bir "süper temyiz"* yetkisiymiş gibi bir algı oluşmasın diye son anda metinden çıkarılmıştı. O gün bu uygulamanın, "bireysel başvuru yolunun etkisiz sayıldığı" Azerbaycan'daki (bu ülkede AYM'nin iptal yetkisi yoktur) gibi olabileceğine dikkat çekmiş; giderim için kararın bağlayıcılığının vurgulanması önerisi getirmiştik. Bu önerimiz o zamanlar biraz olsun dikkate alınmıştı. Neyse ki usul, iyi kötü işliyordu. Fakat görünen o ki bu yetki budaması Yargıtay'ı tatmin etmemiş, etmiyor, (bu bakış açısıyla ilerlerse) etmeyecek…

Sonuç itibarıyla şunu söyleyerek tamamlayım: Değişmesi gereken bir şey varsa bu, AYM'nin yetkileri değil Yargıtay'ın hatalarla dolu bakış açısıdır.

* "Süper temyiz" (Superrevision) kavramı, Alman Anayasa Mahkemesinin 1958 yılında verdiği ve kendi iptal yetkisinin bir "süper temyiz" yetkisi olmadığını söylediği bir kararında geçmektedir. Kavramı, 2013 yılında Almanya ile karşılaştırmalı olarak bireysel başvuru usulünü yazdığım doktora tezim vesilesiyle Türkiye'de ilk kez kullananlardan biriyim. O günlerde temyiz mercileri ile Anayasa Mahkemesi arasında bir gerilim olabileceğini öngörmüştüm fakat bu düzeyde bir sorun olabileceğine ve kavramın böylesine istismar edileceğine ihtimal vermezdim.