Çizim: Aydan Çelik

Dün, Can Atalay kararı açısından Yargıtay savcılarının görüşleriyle ilgili eleştirilerimi yazmıştım. Yazımın son cümlesi "Yargıtay'ın böylesi sorunlu gerekçeleri itibara almayacağını umuyoruz." biçimindeydi. Yüksek Mahkeme, bu mütalaayı itibara almakla kalmadı, daha da sorunlu bir yaklaşım geliştirdi.

Can Atalay kararıyla ilgili olarak süregelen tartışmayı, herkesin anlayabilmesi için kısaca özetleyeyim. Tartışmanın özü, Anayasa'nın 83'üncü maddesinde yer alan yasama dokunulmazlığı güvencesinin istisnalarıyla ilgili. Malum; Can Atalay, Türkiye İşçi Partisi'nin Hatay'dan seçilen milletvekili.

Anayasa'nın 83'üncü maddesi, milletvekillerinin dokunulmaz olduklarını, bu nedenle yargılanamayacaklarını söylüyor. Anayasa bunun ardından "Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır." diyerek bir istisna getiriyor.

Peki ne diyor bu 14'üncü madde? Yanıt şöyle:

"Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz."

İşte madde 83 ile madde 14'ün bileşiminden oluşan bu denkleme, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi farklı yaklaşıyor.

Yargıtay'a göre: Can Atalay'ın mahkûm olduğu, Türk Ceza Kanunu md. 312'de yer alan "Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs" hükmü "Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar"dan biridir. Can Atalay'ın dokunulmazlığı yoktur. 

Anayasa Mahkemesine göre: "Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar"ın ne olduğunun TBMM tarafından çıkarılacak bir kanunla somutlaştırılması gerekir. Böyle bir somutlama olmadıkça her mahkeme keyfî biçimde milletvekili dokunulmazlığını yok sayabilir. Böyle bir keyfîliğe izin verilemez. Can Atalay'ın dokunulmazlığı vardır.

Durum anlaşıldı sanıyorum. Burada üç ek not düşmem gerekiyor.

Yargısal aktivizm savlarına kısa bir yanıt

Bazı çevreler, Anayasa Mahkemesini "yargısal aktivizm" yapmakla suçladı. Yani Anayasa Mahkemesinin kanunun sınırlarını aştığını, yorum yoluyla kural türettiğini ima etti. Oysa bu savlar birer ezberden ibaret. Hattâ eğer "yargısal aktivizm" yapan bir mahkeme varsa bu bilakis Yargıtay'dır.

En az iki nedenle…

Birincisi; AYM, TBMM'nin iradesini yok saymak şöyle dursun aksine yargı organlarının TBMM'nin yerine geçmemesi gerektiğini söylüyor. Mahkeme, suç ve ceza yargılaması kurallarında belirlilik arıyor; hatta TBMM'nin çıkaracağı kanuna değer atfediyor. TBMM Anayasa'nın 14'üncü maddesini somutlasın, milletvekili yargılamaları keyfî olmasın diyor.

Yargıtay ise bir bakıma "TBMM'ye gerek yok, ben hükmün içini kendi kendime doldururum" diyor. Böyle bakınca aslında "yargısal aktivizm" eleştirilerinin AYM'ye değil, Yargıtay'a yöneltilmesi gerekiyor.

İkincisi, mahkemeler arasında fikir ayrılığı var. Olamaz mı? Olabilir. Ama bu konuda kanunun lafzının dışında çıkılamaz. Anayasa Mahkemesinin ihlal kararlarının bağlayıcı olduğunu ve ceza mahkemeleri tarafından yerine getirileceğini söyleyen bir kanun (6216 sayılı Kanun) var. Fakat Yargıtay'ın veya diğer ceza mahkemelerinin Anayasa Mahkemesi kararlarına uymayabileceğini söyleyen bir kanuni hüküm yok.

Dolayısıyla tekrar edelim: Anayasa Mahkemesinin kararı yasal dayanağa sahip, Yargıtay'ın "karara uymama" pratiği ise kanunsuz…

Yargıtay kararındaki tuhaflıklar

Yargıtay'ın kararında kalite yönünden de sorunlar olduğunu görüyoruz. Hemen herkesin hemfikir olacağı, özgünlük içermeyen kimi cümleler için birtakım yüksek lisans tezlerine atıf yapılmış. Bazılarının akademik ağırlığı hayli tartışmalı olan bu "yayımlanmamış yüksek lisans tezleri"ne bolca atıf yapılması, kararın alelacele ve gayriciddi (belki bir Google veya YÖK'ün tez sistemi aramasına dayalı) biçimde kaleme alındığını gösteriyor.

Bu amatör tavır, literatürde iki kavramla karşılık bulur. Bunlardan biri "name-dropping", diğeri de "cherry-picking"tir.

Name-dropping denilen şey Türkçeye "nâm lakırdısı" diye aktarılıyor. Birebir çevirirsek "isim akıtma" da diyebiliriz. Bu tutum, akademik etik çalışmalarında çokça eleştirilir. Kaleme alınan yazının daha kaliteliymiş gibi gösterilmesi için, uyduruk göndermeler yapılması veya bazı saygın isimlere yer verme esasına dayanan bu uygulama bir Yüksek Mahkeme kararı için hicap vericidir.

Cherry-picking denilen şey ise Türkçeye "cımbızlama safsatası" diye aktarılıyor. Birebir çevirirsek buna "kiraz toplama" da diyebiliriz. Biraz kurnaz pazarcı tekniğine benzeyen bir safsatadır bu. Bu uygulamaya başvuran yazar, pazar yerlerinde çürük kirazları satmak için kaliteli kirazları üste serpiştiren ve öne çıkaran kurnaz satıcı gibi hareket eder. Kalitesiz belirlemelerini daha havalı kılmak için oradan buradan alıntılar ve belirlemeler cımbızlar. Yargıtay kararı, böylesi bir yönden de sorunludur.

Söz konusu metin, önümüze bir yüksek lisans çalışması olarak gelseydi, içeriğinden de bağımsız olarak söylüyorum, çok ağır eleştiriler alırdı. Karar, bir yüksek mahkemenin saygınlığına uygun bir biçime zinhar sahip değil. Şimdilik bu kadarını söyleyelim.

AYM üyelerine dönük suç duyurusu

Yargıtay üyeleri, AYM'nin Can Atalay kararında ihlal yönünde oy kullanan üyeler hakkında suç duyurusunda bulundu. Bu suç duyurusu bize, Türkiye'de yargı bağımsızlığının yargıdan da korunması gerektiğini gösterdi. Bu skandal üzerine çok söz söylenebilir, bu pilav daha çok su kaldırır… Ona bir başka yazıda döneceğim.

Fakat işin iyice sarpa sardığı bir başka bağlam daha var. Anayasa'ya (md. 148/6) göre "Anayasa Mahkemesi, (…) Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyelerini (…) görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılar." Yani AYM üyeleri, AYM'de yargılanıyor.

Bunun kendine özgü bir usulü var. 6216 sayılı Kanun (md. 16) başkan ve üyelerin görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçlar hakkında soruşturma açılmasını Genel Kurulun kararına bağlı kılıyor. Genel Kurulun gündemini Başkan belirliyor. Keza Başkan, gerektiğini düşünürse işi Genel Kurula götürmeden önce üyelerden birine ön inceleme yaptırabilir ve soruşturma yapılmasına gerek olup olmadığına dair bir rapor isteyebilir. Olur da bu rapordan sonra konunun gündeme alınması söz konusu olursa, suçlanan üyeler görüşmeye katılamıyor.

Burada tuhaf bir durum var. Genel Kurulun toplanması için en az on üyeye ihtiyaç var. Oysa AYM'nin yargılanması istenen üyelerinin (başkan ve başkan vekilleri dahil) sayısı dokuz. Mahkemenin geriye kalan altı üyesi Genel Kurulu toplayamıyor. Dolayısıyla sistem burada tıkanıyor. Olur da sürecin ilerlemesi gerekiyorsa bunun için, adı geçen üyelerin emekli olmalarını beklemek gerekiyor. Dolayısıyla bu suç duyurusunun akıbeti açığa düşüyor.

Bu ayrıntıları tartışmayı zül sayıyorum. Devlet ciddiyetinden hızla uzaklaşıldığı bu tarihsel kesitte, Türk yargısını bu durumlara düşürenler utansın. Böyle duyguları hâlâ varsa…