Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi (AYM) arasındaki kriz hakkında birden çok yazı (1, 2, 3) yazmıştım. Bu konuda üzerinde durmadığım son bir nokta kaldı. Ona da değinip konuyu şimdilik -yeni bir gelişme ortaya çıkmadığı müddetçe- kapatacağım.

Söz konusu gerilim ve tartışma devam ederken, Anayasa Mahkemesi'nin sadece tazminata hükmeden bir mahkeme olması, yani “yeniden yargılama” yönündeki yetkisinin tırpanlanması önerisi ileri sürüldü. Duyduğumuz kadarıyla hükûmet çevreleri bu yönde bir kanun taslağı üzerinde çalışıyormuş.

Bu öneri en az iki nedenle sorunlu.

Birincisi, önerinin kabul edilmesi hâlinde Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuru yolu, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) nezdinde etkili bir hukuk yolu olmaktan çıkar. "İHAM’dan bize ne" diyenler olabilir. Ama buraya dikkat çekmemin bir nedeni var. AYM’ye bireysel başvuru 2010 yılında kabul edilirken Adalet ve Kalkınma Partisi’nin propagandası, yurttaşların artık İHAM’a başvuru yapmasına gerek kalmadan sorunu iç hukukta çözülebileceğiydi. Bu mekanizma, 2010 yılındaki referandumun kabul edilmesi için meydanlarda bir “devrim” olarak dahi takdim edilmişti.

İHAM’a gidilecek başvurulara set çekmek için getirildiği de söylenen bu mekanizma, ilgili hükmün gerekçesinde şöyle açıklanmıştı:

“(…) Ülkemiz aleyhine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine her yıl binlerce başvuru yapılmaktadır. Bu başvuruların iç hukuk yollarında çözüme bağlanması amacıyla bireysel başvuru hakkının getirilmesi öngörülmektedir. Bu hak doğrultusunda yapılacak insan hakları ihlâl başvurularının da incelenmesi ve karara bağlanması, Anayasa Mahkemesince gerçekleştirilecektir. (…) Bu nedenle, bireysel başvuru müessesesinin getirilmesiyle, hak ihlâllerine maruz kaldığını iddia edenlerin önemli bir bölümünün bireysel başvuru aşamasında, başka bir ifadeyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine gitmeden önce, tatmin edilebilmesinin mümkün olabileceği ve böylece Türkiye aleyhine açılacak dava ve verilecek ihlâl kararlarında azalma olacağı değerlendirilmektedir. Bu itibarla, Türkiye’de de iyi işleyen bir bireysel başvuru sisteminin kurulması, haklar ve hukukun üstünlüğü temelindeki standartları yükseltecektir.”

İşte bugün bu mantığın tersine bir öneriyi tartışıyoruz. Çünkü İHAM’a göre bir hukuk yolunun etkili olması için sadece hak ihlallerinin tazmin edilmesi yeterli değildir. İhlalin tespit edilmesi, kabul edilmesi ve mağdurun ihlal öncesi duruma dönebilmesi (restitutio ad integrum ) gerekir. Gerçi tazminat bazı durumlarda ihlallere dönük giderim sağlayabilir. Örneğin bir dava makul sürede bitmemişse böyle bir durumda artık tamamlanmış bir yargılamayı yeniden açmaya lüzum yoktur. Davası uzun süren kişi bu anayasal hakkının ihlalinden kaynaklı zararını tazminatla giderebilir. Fakat tazminatın giderim sağlayamayacağı durumlar da vardır. Sözgelimi süregelen bir ihlal varsa ihlalin giderilmesi için AYM’nin kararının gereği yapılmalıdır. Örneğin haksız yere tutuklu bir kişinin tutukluluğu sürüyorsa AYM o kişinin serbest bırakılmasını sağlayabilmelidir. AYM, bunu sağlayamıyorsa yani çare sunmuyorsa o yol “etkili” değildir.

Bu durum, özellikle Türkiye gibi “cezasızlık” sorunun ön planda olduğu bir ülkede çok daha önem taşır. Bilmeyenler için hemen not düşeyim. Cezasızlık şu anlama gelir:

“İnsan hakkı ihlallerinin faillerinden, bu kişilerin suçlanmalarına, tutulmalarına, yargılanmalarına ve eğer suçlu bulunurlarsa uygun ceza verilmesine ve mağdurlara giderim sağlanmasına yol açacak -cezaî, medeni, idari veya disiplin usulünde- soruşturma yapılmadığı için de facto veya de jure olarak hesap sorulmasının olanaksızlığı.”

İşte böylesi bir sorun ortaya çıktığında AYM’nin tazminat vermesi değil, cezasızlık sorunun giderilmesi için o yargılamanın Anayasa’ya uygun biçimde yeniden görülmesi elzemdir. Aksi hâlde giderim sağlanmamış olur. Mağdur, mağdurluğuyla kalır.

İkincisi, AYM’ye sadece tazminat yetkisi tanımak, aslında bir Anayasa’ya aykırılığın parayla satın alınabileceğinin kabulü anlamına gelir. Böyle bir yaklaşımın bize özü itibarıyla söylediği şey “Devlet temel hakları ihlal eder, sonra da neyse parası verir”dir.  İnsan haklarının sadece bir para meselesi olmadığı, tazminattan önce; temel derdin, hukuka uygunluğu sağlayabilmek ve haklara saygı olduğunu akıldan çıkarmamalıyız. Bu teklifi bu nedenlerle de reddetmeliyiz.

Önerinin başka sorunlu yanları da var ama burada lafı uzatmayacağım. Bu ikisi dahi yeter de artar bence.

Sonuç itibarıyla AYM’nin yetkilerinde bir sorun yok. Sorun, Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nin öyle veya böyle yasal dayanakla ve Anayasal yorumla verilmiş olan bir AYM kararını, hiçbir yasal dayanağı olmadan yok sayması sorunudur. Bu sorunun çözülmesi için AYM’nin yetkilerinin tırpanlanması değil, Yargıtay’ın hukuka uygun bir çizgiye dönmesi gerekir.

Öte yandan, ille de “Bir sorun var ve bu sorunun kökten çözülmesi gerekir” diye düşünülüyorsa, bu durumda bireysel başvuru (Anayasa şikâyeti) mekanizmasının ortaya çıktığı ve “iyi örnek” olarak gösterildiği Almanya’daki çözüm devreye sokulabilir. Bu ülkede Federal Alman Anayasa Mahkemesi, ihlal tespit edip yeniden yargılama yetkisine değil bizzat yargı kararlarını “iptal” etme yetkisine sahiptir.

Bizde de 2010 Anayasa değişikliği kabul edildikten sonra AYM Kanunu’nun ilk taslağında bu iptal yetkisi vardı. Sonra çeşitli nedenlerle bu yetki biraz tırpanlandı. O günlerde bu konuda TÜBİTAK’ın da desteğiyle Almanya’da bu konudaki ilk tez çalışmalarından* birini yazıyordum ve bu geriye gidişi eleştirmiştim.

Geldiğimiz aşamada eleştirilerimin haklı çıktığını üzülerek görüyorum. Çünkü yetki tırpanlamasının olumsuz sonuçlarını yaşıyor, gereksiz bir tartışmanın içinde boğuluyoruz.

Toparlayayım. Bana kalırsa bir değişiklik lazımsa işte o ilk tasarıdaki metne dönülmeli ve AYM’ye Anayasa’ya aykırı yargı kararlarını iptal yetkisi tanınmalıdır.

*Meraklısı için bkz. Tolga Şirin, Türkiye'de Anayasa Şikâyeti (Bireysel Başvuru): İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Almanya Uygulaması ile Mukayeseli Bir İnceleme, (On İki Levha Yay., 2013).