Süreç, duruşma kavramı ve aşaması

Yineliyorum. Yargılama yasalarını aldığımız ve hukuklarından esinlendiğimiz Batı dünyasında, kısaca bu hukukun uygulandığı bütün dünyada duruşmalar, tek oturumda ya da ertesi günlerde bitirilir, duruşmaya katılan yargıçlar ise asla değişmezler; değişemezler. Eğer değişirlerse özellikle duruşmada taraflarla ve kanıtlarla doğrudan ilişkiye geçmesi ilkesi başta olmak üzere duruşmanın olmazsa olmaz ilkeleri çiğnenmiş, adli yanılgı olasılığı çok yükselmişi demektir.

Bu hukuka aykırılığın yaptırımı ise, yineleme pahasına belirteyim ki, bütün dünyada, bu yazıların başlığında vurgulandığı üzere, "kesin geçersizlik"tir (mutlak butlan, nullité absolue, nullità assoluta).

Öyleyse geliniz, yargılama etkinliğinin ve bu etkinlik içinde yer alan en önemli aşaması olan duruşma kavramının özünü kavrayıp özümsemek için, yargılamanın, özellikle de duruşma aşamasının dayandığı temel felsefe üzerine biraz eğilelim.

Bilindiği gibi evrenin özünü, değişmezlik düşüncesiyle açıklayan tözcü (cevherci, substantialiste) düşünürler, özellikle Thales, su; Anaximandros, töz (cevher); Anaximenes, hava olduğunu savunurlarken Herakleitos (MÖ. 540-480) bu tözü, "aynı akarsuda iki kez yıkanılmaz," "her şey akar" (panta rhei, tout s'écoule) ya da "aynı ırmağa girenin üzerinden her zaman başka sular akar" biçiminde özetlemiş, dolayısıyla evrenin, etkin karşıt güçlerin çatışmasına ve de dengesine dayandığını belirtmiş; yüzyıllarca sonra G. Wilhelm Friedrich Hegel'i (1770-1831), sezgiciliği savunan Henri Louis Bergson'u (1859-1941) ve mantıksal olguculuk akımı ve Viyana çevresi içinde yer alan Alfred North Whitehead'i (1861-1947) etkilemiş; bunun sonucunda da "süreç felsefesi," anlayışı düşünce dünyasının odağına yerleşmiştir.

Son çözümlemede, felsefi açıdan en geniş anlamıyla süreç, düşüncenin belli bir sonuca ulaşacak biçimde art arda dizilişini, olgu ya da olayların yahut da fenomenlerin belli bir düzenin bulunduğu izlenimini verecek biçimde sıralanmasını, duruk (durağan, değişmez, statik) olmayan ve sürekli dönüşüm içinde bulunan gerçekliğin sergilendiği hareketliliği, belli bir bütünlüğü ya da birleştirici bir ilke olan değişimler dizisini anlatmakta, bu kapsamıyla başlayıp biten yaratıcı bir gelişmeyi, daha doğrusu bir süreci vurgulamaktadır.

İşte özü açısından yargılama başlayıp biten bütünlüğü içinde bir "SÜREÇ"tir ve bu sürecin doruk noktasına ulaştığı aşama ise, hiç kuşkusuz "DURUŞMA"dır.

Ne var ki, ülkemizde uzun süre bir biçim, yöntem olarak algılanan yargılamanın, dolayısıyla duruşma aşamasının bu özü, hukuk dünyasında bilimsel açıdan çok geç anlaşılmış; ülkemiz uygulamasında ise, hemen hemen hiç algılanamamış, gözetilmemiştir.

Özetle günümüzde yargılama, anatomide koşulların bütünlüğü içinde ele alınan ve gerçekten kendi özgücüne (otodinamik) yaslanan diyalektik ve canlı bir süreçtir. Bu süreç, tıpkı doğada dalında olgunlaşan meyvenin kendiliğinden yere düşmesi, düştükten sonra yeniden ağaca dönüşmesi ya da bir tohumun fidan olarak toprakta boy vermesi, daha sonra da doğal yaşamını doldurup çürümesi ve yeniden toprağa döndükten sonra fidan olarak yaşamaya başlaması gibidir. Bu süreçte her şey, var olmak için birbirine bağımlıdır. Dolayısıyla her nesnenin (şey) varlığını, o varlığı belirleyen, işte bu süreç olgusudur.

İşte ister özel hukuk, ister kamu hukuku alanında olsun, her türden yargılama etkinliğinde, bu diyalektik süreç, uyuşmazlıkla birlikte doğmakta, duruşma aşamasının sağladığı karşıtlıkların diyalektiği ve, son çözümlemede, karşıtlıkların birliği ile doruk noktasına ulaşmakta, kurulan yargının yerine getirilmesiyle de sona ermektedir.

Oysa Türk uygulamasında vurgulamak gerekir ki, duruşma, meyvenin fırtınanın etkisiyle düşmesi ya da bir başkasınca koparılması, ağacın biri tarafından kesilip kullanılması, bundan masa yapılması gibi mekanik mi mekanik bir el atmaya dönüşmüş, yörüngesinden ve doğal yatağından ve akışından bütünüyle saptırılmıştır.

Dolayısıyla yargılama ve duruşmayı bu sapmadan kesinlikle kurtarmak zorundayız. Zira gerçekliğin (realite) süreklilik sergileyen dinamik yapısıyla yargılama süreci, ilk bakışta karmaşık görünse de, evrelerden ya da aşamalardan oluşan, zaman açısından tutarlı bir birliktir, bütünlüktür. Dolaysıyla "yargılama süreci"nin somut bir yapısı ve biçimsel bir çerçevesi bulunmaktadır.

Yukarıda değinildiği üzere, bir kez daha özenle belirtmek gerekir ki, özel hukuk alanında da yargılama elbette bir süreçtir. Nitekim yargılama, varlık bilimi (ontoloji) açısından, kuşkuya dayanan bir uyuşmazlıkla (dava açmakla) başlamakta; hüküm kesinleşinceye değin yaşamakta, yaptırımın yerine getirilmesiyle sona ermektedir. Bu süreçte ise yargılama, hiçbir zaman kesin, mutlak doğrunun ardında koşmamaktadır. Çünkü yargılamanın ulaştığı doğru, birden çok makamın diyalektiği ve birden çok öznenin etkin katılımı, iletişimi, diyaloğu ile gerçekleştirildiğinden ortaklaşadır (kolektif); yapıbilimsel (morfolojik) temelde gelişir, yine birden çok canlı organizmadan oluşan bir bütündür ve de her zaman görelidir.

Bu nitelikler birlikte ele alındığında ise, her yargılama etkinliğinin amacı çarpıcı biçimde ortaya çıkmaktadır: "Besbellilik" noktasına ve doyumuna (işba) ulaşmak.

Özetle yapıbilim açısından yargılama, sıradan bir oluş değil, diyalektik oluşlar sürecidir. Dolayısıyla yargılama etkinliği, aynı doğrultuda asla bir yöntemler, biçimler, usuller (prosedür) bilgisi olarak algılanan bir "düzenekçilik," dolayısıyla çoğu zaman ülkemizde sanıldığı gibi, asla kesinlikle bir "biçimcilik" değildir.

Bu diyalektik oluşlar süreci olmanın sonuçlarına gelince, yargılama, Foschini'nin vurguladığı üzere çözümleyici yaklaşım açısından "hukuksal konumlar"dır; işlevi açısından "duruk, durağan, değişmez bir yapıdır ve süreç"tir; hukuksal ilişkiler açısından ise "etkin bir yapı ve süreç"tir; hukuksal işlemler açısından ise, "devinimsel bir yapı ve süreç"tir.

İşte yargılamanın bu başat özellikleri, özellikle duruşma aşamasında en çarpıcı biçimde ortaya çıkar, çıkmaktadır. Eğer bu başat özellikler uygulamada gerçekleşmiyorsa, o yargılama, o duruşma, hukukun anladığı anlamda bir yargılama ve duruşma asla değildir; tam tersine yargılamanın ve duruşmanın ilkelerinden kopmuş, yozlaştırılmış bir türüdür. Çünkü daha önce de vurgulandığı üzere, duruşma, hukuksal işlemler açısından duruk değil, etkin ve devinimsel bir yapı ve süreçtir. Canlıdır (organik), basamaklaran oluşan bir yapıya sahiptir, bu yapının üstlendiği göreve denk düşmesi (adéquation, adeguatezza) gerekir.

Bundan başka yine yargılama süreci, her şeyden önce canlılık (organiklik, organicité, organicità) ilkesine göre, asla düzensiz, ne olduğu belirsiz bir nesne (quid) değil, her canlı gibi, biyolojik bir yapıdır, bünyedir ve de bir bütündür. Nasıl tek hücreli yaratıklardan çok hücreli ve en karmaşık canlılara dek her canlı, gereksinmelere, bu gereksinmeleri karşılayacak organı, bünyeyi, yapıyı yaratıyorsa, tıpkı bir armonikadaki deliklerden çıkan seslerin gelişip çoğalması gibi, yargılama etkinliğinin yapısı da gereksinme arttıkça zenginleşmekte, varsıllaşmaktadır. Bu gelişme, tıpkı bir canlının yaşamındaki sindirim sistemi, sinir sistemi vb. gibidir. Düzenli olarak bir araya gelmekte ve ana karnındaki çocuk gibi oluşmaya başlamaktadır.

Evet. Yargılamada yaşananlar, tam anlamıyla bunlardır. Nitekim yargılama, ilkin ana rahmine düşmekte, daha sonra doğmakta (dava açma, soruşturma), yaşamakta (kovuşturma, duruşma) ve en sonunda da tükenip sona ermekte (yargı, hüküm), yani bir bakıma ölmektedir. Ancak denk düşme / uyumluluk (adéquation, adeguatezza) ilkesine göre, canlı her organ gibi her yargılama süreci de, bu özgül türlere ayrışmayı, gelişmeyi tam olarak her zaman elbette yaşamaz, yaşamamaktadır da.

Bütün bunlar birlikte ele alındığı zaman ister istemez hukuk bilimi, bizi şu sonuca ulaştırmaktadır: Bu özü kavramamış bulunan, özellikleri ve ilkeleri ciddiye almayan bir etkinlik yargılama; yargılamanın en önemli aşaması olan duruşma ise, asla hukukun istediği, hatta özlediği bir duruşma değildir.

Olamaz da.

Özellikle yargılama sürecinde iki başat terimin iletisi çok iyi algılanmak gerekir: Bilişme ve duruşma.

Bilindiği, öğretide ve incelemelerimizde daha önce de değinildiği üzere, Eski Yunancada "gnôsis" (γνῶσις) ve "epistêmê" (ἐπιστήμη) sözcükleri eşanlamlı olup "bilgi" anlamına gelmektedir. Öte yandan Latin kökenli dillerde "com," "cum" önekleri de birlikteliği anlatmaktadır. Nitekim bu ek, bütün Latin kökenli dillerde vardır. Sözgelimi, Fransızcaya "con," "com," "col," "cor" biçiminde yansımıştır ve toplanmayı (réunion), katmayı (adjonction) ve de bütün bu eylemlerin (réunir: toplanmak, adjoindre: eklemek, katmak) bütünleşmesini anlatmaktadır: Collection, conférer, coefficient, condisciple, compatriote gibi.

İşte bu ek "gnôsis" sözcüğünün başına geldiği zaman, "karşılıklı bilme," yani "bilişme" noktasına ulaşılmaktadır.

Dolayısıyla bu çok anlamlı "gnôsis" sözcüğünden türetilen kökleşik (klasik) Latince'deki "cognoscere" ise, bilmek amacıyla inceleme yapmak, tanımak, öğrenmek, anlamak, tanıda (teşhis) bulunmak demektir. Bir başka anlatımla bu terim, zihinsel (entelektüel) bilgiyle bilme, düşünme, kavrama, akıl yürütme, simgeleştirme, inanç, algı, bellek, içe bakış gibi kavrayış biçimlerine dayanan önermeleri ve yargıları içeren düşünce ve çıkarımlar alanını kapsayan, kısaca zihinsel sorun çözme türünden olan etkinlikler sürecinin bütününü anlatan şemsiye bir terimdir.

"Cognoscere" eyleminin ad biçimi olan "cognitio" kavramı ise, bilgi edinme, bilgi, düşünce, düşünme, soruşturma, yargılama ve daha çok da karşılıklı bilme ve tanıma anlamlarına gelmektedir ve de yine çok kapsamlı bir "şemsiye terim"dir. Bütün Latince kökenli dillere de aynı anlamlarda geçmiştir. Özetle ve dolaysıyla Latince "cognitio" sözcüğü ile sırasıyla Fransızca, İtalyanca ve İspanyolca "cognition, cognizione, cognición" sözcüklerinin en doğru çevrisi "öğrenme" değil, "BİLİŞME"dir. Çünkü bu sözcük, işi ve / ya eylemi, eylem gövdesine "(i)ş" eki eklenerek türetilen ve öznelerin "ötüşme(k), uçuşma(k)" gibi birlikteliğini ya da "sevişme(k), kucaklaşma(k), dövüşme(k), sövüşme(k)" gibi karşılıklı edimlerini yahut da "leş" ekiyle "esmerleşme(k), güzelleşme(k)" gibi nitelik eşitliklerini veyahut da "sözleşme(k), dertleşme(k), paylaşma(k) gibi birlikte yapmalarını anlatmaktadır.

Türkçemizdeki "öğrenme" sözcüğü ise, tek yanlı edilgin bir işi ya da eylemi anlatmaktadır. Ayrıca "işteş" yapılı "öğrenişme(k)" diye bir ad ya da eylem dilimizde bunmamaktadır. Buna karşılık "bilişim," "bilişmek" sözcükleri Türkçemizde vardır ve "birbirini tanıma(k), birbirini bilme(k), dostluk kurma(k), tanışma(k)" anlamlarına gelmektedir ve işteş bir işi ya da eylemi anlatmaktadır. Ozanlarımız da, zaman zaman bu sözcükleri kullanmışlardır: "Buna zamanlar bilişip, ahir dönüp ayrılışıp" (Yunus Emre); "Uzlet ehli bilişir Allah ile" (Eşrefoğlu Rûmî), "Kimse gümân ü zann ile Hak ile olmadı biliş" (Nesimi).

Öte yandan bilgiyle ilgili, bilgi içeren anlamındaki "bilişsel" sözcüğü de dilimizde zaman zaman kullanılmaktadır. Sözgelimi, "bilişsel görecelik," bilgi, bilgiye dayanan, bilişle ilgili doğrunun göreceliğini anlatmaktadır.

Bu bilgilerin ışığında, özellikle de bilişme sözcüğünün Latin dillerindeki ve yazın dilimizdeki anlamlarını, ayrıca şemsiye bir terim olduğunu gözeterek, Türkçemizin en büyük ustası ve yaratıcısı olan Yunus Emre'nin dil dağarıyla suç yargılamasında kovuşturma terimini, suç ve hukuk yargılamalarında duruşma terimini "bilişme" olarak adlandırmak gerekmektedir. Bu adlandırma elbette daha yerinde ve doğru bir Türkçeleştirme olabilirdi. Gerçekten özellikle bu evrenin duruşma aşaması ilkeleri doğrultusunda yapılan, yapılması gereken "bilişme" etkinliği, duruşma aşamasında en yoğun biçimde doruk noktasına ulaşmakta, dolayısıyla yargılamanın tekliğini ve bütünlüğünü, yoğunlaşmasını, özellikle de bu etkinliğin diyalektiğe, çelişmeye (contradiction), işbirliğine (collaboration) dayandığını da çok iyi vurgulamakta ve, kurallarına ve ilkelerine uyulduğu takdirde, bunları da işlevsel olarak sağlamakta, daha doğrusu sağlaması gerekmektedir.

Bütün bunlar birlikte ele alındığında demek, "murafaa" sözcüğünün karşılığı olan "duruşma," yargılama etkinliğinde tarafların mahkeme yargıç(lar)ı önünde karşı karşıya geldikleri en önemli, en dinamik aşama anlamına gelmektedir.

Ancak anımsatalım ki, "murafaa" sözcüğü, Arapça kaldırma, yok etme, lağvetme anlamlarına gelen "ref" kökünden türetilmiştir ve bir uyuşmazlığı taraflar çağrılarak, refi cidal, refi kaza gibi, mahkeme önüne getirme, yüze karşı, sözlü ve açık olarak yargılama anlamlarına gelmektedir.

Nitekim Osmanlı Türkçesinde de bu anlamda kullanılmıştır.

Bütün bunlardan anlaşılacağı üzere, "duruşma" terimi, köken bilgisine ve Türkçemizdeki anlamlarına göre, yargılama sürecinin en önemli kesimini, yani dar anlamda duruşmayı ve yargıda bulunmayı içermekte; bunun yanı sıra yargılamanın her aşamasındaki diyalektik yapısının en uç noktada ortaya çıkması gerektiğine de vurgu yapmaktadır.

Demek, duruşma terimi, davacı, davalının ve suç yargılamasında yakınan, katılan, savcı ve sanığın katıldıkları yargılama evresini ve halk (saz) ozanlarının karşılıklı deyişlerle birbirlerine söz atmalarını, yani "atışma"yı anlatan bir terimdir. Bir başka anlatımla sözcük, ağız kavgası, tartışma anlamlarına gelmektedir. Savaşta birbirine karşı durmak anlamına gelen "duruşmak" sözcüğü, zamanla Osmanlı Türkçesinde "ş" sesini etkisiyle kalından inceye geçmiş, "dürüşmek" olmuş; anlamda da değişime uğramış; karşı karşıya gelmek, savaşmak, çarpışmak, çalışıp çabalamak anlamlarına dönüşmüştür: Sözgelimi, "Duruşalım, nâm için cenk edelim" (İskender Kitabı), "Behey dörtlüler beşliler / Gelin gelin duruşalım / Kaplan postu giyişliler / gelin gelin duruşalım" (Köroğlu) mısralarının iletisi budur.

Demek, yukarıda değindiği üzere, duruşma teriminin ikinci anlamı da, çalışıp çabalamaktır: "Dürüş, kazan, ye, yedir" (Yunus Emre); "Ömrüm yetişti âhire / Dürüşmedim hiçbir hayra" (Eşrefoğlu Rûmi); "Dürüş tevhîde imdi gayret eyle" (Aziz Mahmud Hüdâyî); "Bir kafeste dürüşüp zâr olmuşşam yâ Rab meded" (Niyazî Mısrî).

Yukarıda sergilenen bilgiler, şu gerçeği ortaya koymaktadır: Yargılama açısından duruşma, halk ozanlarının karşı karşıya gelip atışmaları demektir. Bu olgu ise, bilimsel olarak çok çarpıcı bir "diyalektik"in var olmasını ve yaşanmasını gerektirmektedir.

Bu durumuyla "duruşma" aşamasına Batı dillerindeki gibi belki "tartışma" (débat, dibattimento) denilse daha doğru olabilirdi. Ancak gerek "çekişme" ve gerek "tartışma" sözcükleri, halk ozanlarının yaptıkları atışma olayını, "duruşma" sözcüğü gibi güçlü biçimde vurgulamadığı için ana dilini özleştirme yanlılarının duruşma sözcüğünü yeğledikleri anlaşılmaktadır.

Bütün bunlar birlikte gözetildiğinde ortaya çıkan sonuç şudur: Türk uygulamasında duruşmalar, gerçek anlamda asla bir duruşma değildir.

Bunun en belirgin değerlendirme, anımsatayım ki, daha önce değinilen ve bir stajyerin "Bazı işlemleri anlamakta zorlanıyorum, çok da yadırgıyorum. Duruşmanın ilk oturumunda tarafları ve vekillerini çağırıyorsunuz. Onlar hiç konuşmuyorlar. Siz, onların yerine yazmanınıza (kâtip) tarafların geldiklerini, dava ve yanıt dilekçelerini yinelediklerini tutanağa geçirtiyor, daha sonraki oturumlarda neler yapılacağını tutanağa geçirterek yeni bir duruşma günü belirliyorsunuz, o kadar. Duruşmayı başlatmak için böyle bir oturuma ve de işleme gerek var mı?" sorusuna uzunca bir süre düşündükten sonra yargıcın verdiği yanıttır: "Hiç düşünmedim. Ağabeylerimizden böyle gördük. Biz de onlar gibi yapıyoruz."

Bu konuda ikinci değerlendirme ise, 1993 yılında Bergama'da yapılan uluslararası bilimsel bir toplantıya katılan Almanya Wuppertal Eyalet Mahkemesi Başkanı Dr. Klaus Wiese'in ülkemizde yapılan duruşmaları izledikten sonra verdiği yanıttır: "Sizler, anlaşılan bizden aldığınız yasaları çok değiştirmişsiniz. Ben, çok ülke gezdim. Ancak sizin ülkenizdeki gibi duruşma yapıldığına hiç tanık olmadım. Yargıçlarınız, tarafları hiç dinlemiyor, sadece daktiloda yazan yazmanlarla ilgileniyorlar."

Bu yanıt ve değerlendirmelerin iletileri ise, çok açıktır ve tektir: Türkiye'de yapılan yargılamalar, duruşmalar, asla hukukun dediği gibi değildir ve de uygar ülkelerin hiçbirinde de yaşanmamaktadır.

Bütün meslektaşlarıma, elbette öncelikle de yargıçlarımıza şunu anımsatmak isterim: Yargılamada, özellikle de duruşma aşamasında bu diyalektiği gerçekleştiremeyen her karar, adli yanılgılara gebe bir "Leviathan;" yani Tevrat ve İncil'de geçen ve kötülüğü temsil eden bir deniz canavarıdır.

Arkası yarın...

Prof. Dr. Sami SELÇUK
(Eski Yargıtay Birinci Başkanı)
(Eski İ. D. Bilkent Ü. Hukuk Fakültesi öğretim üyesi)