AİHM Büyük Dairesi, 22 Aralık'ta Selahattin Demirtaş'ın başvurusuyla ilgili kararını açıkladı. Karar, Büyük Daire kararı olduğundan içtihat niteliğinde. O nedenle, benzer olaylarla ilgili başvurularda ilgili daireler bu karara uyacaklar, bu karardaki ilkeleri uygulayacaklar.
Büyük Daire Kararı, 2. Daire'nin 20.11.2018'de verdiği önceki karardan daha kapsamlı ve daha sert.
2. Daire Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) üç maddesinin ihlal edildiğine karar vermişti. Tutukluluk halinin devamı (5/3 maddesi), seçme ve seçilme hakkı (1 no'lu protokolün 3. Maddesi) ve hükümet tarafından AİHS'de öngörülmeyen amaçlarla hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi (18. Madde).
Büyük Daire Kararı'nda ise bu üç maddenin ihlaline ek olarak iki maddenin daha ihlal edildiği sonucuna varıldı: İfade Özgürlüğü (10. Madde) ve tutuklamanın hukuka aykırılığı (5/1 maddesi).
AİHM aynı zamanda hükümeti 3500 Euro maddi, 25 bin Euro manevi tazminata mahkûm etti.
Büyük Daire'de 17 yargıç oturuyor. İhlal kararları büyük bir çoğunlukla alınmış. 10, 5/3, 18. Maddelerde tek karşıt oy veren Türk yargıcı (16/1).
5/1 ile ilgili ihlal ile Demirtaş'ın derhal serbest bırakılmasını öngören 46. Madde ise 2'ye karşı 15 oy ile, 1 Nolu Protokol'un 3. Maddesinin ihlali oybirliği ile kabul edilmiş.
Kararın önemli özelliklerini şöyle özetleyebiliriz:
- İfade özgürlüğünün ihlaline ilişkin şikayeti incelerken, AİHM dokunulmazlığı kaldıran Anayasa'nın geçici madde 20'sini sorguluyor. Anayasa'ya eklenen bu geçici maddenin Anayasa 83. Maddenin ikinci fıkrasına ilişkin olduğu, birinci fıkrasının ise geçerliliğini koruduğunu, başka bir deyişle, milletvekillerinin yasama sorumsuzluğunun devam ettiğini, dolayısıyla Meclis'te söyledikleri sözlerden ve bunların Meclis dışında tekrarlanmasından sorumlu tutulamayacağını belirtiyor. Demirtaş'ın tutuklanmasına yol açan beyanlarının bu kapsama girdiğini, ancak böyle bir incelemenin Anayasa Mahkemesi tarafından yapılmadığını ileri sürüyor.
Kaldı ki AİHM'e göre, geçici Anayasa değişikliği (Anayasa geçici 20. Madde) yasalarda olması gereken öngörülebilirlik unsurundan yoksun. Milletvekillerinin Meclis kürsüsünden söyledikleri sözlerin kriminalize edilmesi, anayasa değişikliği prosedürünün kötüye kullanılması niteliğinde.
Büyük Daire'nin dokunulmazlıkların kaldırılmasına ilişkin bu görüşleri ve vardığı sonuç, geçici 20. Madde ile dokunulmazlıkları kaldırılan milletvekilleri bakımından da önem taşıyor.
- AİHM, Ankara 19. Ağır Ceza Mahkemesi Demirtaş'ın tahliyesine karar verdikten sonra, hakkında yeni bir soruşturma başlatılarak tutukluluğunun sürdürülmesi üzerinde duruyor. İlgili makamların asıl amacının, Demirtaş'ı özgürlüğünden yoksun kılmak olduğunu belirtiyor. Son tutuklamanın, başvuru konusu olan önceki tutuklamayla aynı olgulara dayandığını, tutuklamanın sürdürülmesinin hak ihlalinin devamına yol açacağını, o nedenle Demirtaş'ın derhal serbest bırakılması gerektiğini vurguluyor. Dolayısıyla hükümetin, "AİHM kararı, yeni tutuklama için geçerli değil." bahanesine sığınıp kararı uygulamama olanağı yok. AİHM kararında bu kapıyı kapatmış.
- AİHM, bu kararında ilk kez ifade özgürlüğü (10. Madde) ile seçme ve seçilme hakkı (1. Protokol 3. Madde) arasında bir bağlantı kuruyor. AİHM'e göre, milletvekillerinin ve özellikle muhalefet milletvekillerinin ifade özgürlüğüne sahip olmaları öylesine önemlidir ki, milletvekilinin tutuklanması 10. Maddeye aykırı ise, bu 1. Protokol 3. Maddenin de ihlaline yol açar.
Karara biraz daha yakından baktığımızda şunları görüyoruz:
İç Yargı Yolunun Tüketilmediği Savı:
Hükümet, Demirtaş AİHM'de dava açtığı tarihte Anayasa Mahkemesi (AYM) önünde de aynı konuda bireysel başvurusunun bulunduğunu, dolayısıyla AİHM'in Demirtaş'ın başvurusunu kabul edilemez bularak AYM'nin kararını beklemesi gerektiğini ileri sürdü.
AİHM bu talebi reddetti. AİHM'in yerleşmiş içtihadına göre, ilke olarak başvuru yapıldığı tarihte iç hukuk yolunun tüketilmesi aranıyor. Ancak, iç hukuk yolu, AİHM'e başvuru yapıldıktan sonra fakat kabul edilebilirlik kararından önce tüketilmişse, AİHM bunu kabul edilebilir buluyor.
Olayda AİHM'e yapılan başvurunun tarihi 20 Şubat 2017. AYM, 21 Aralık 2017'de Demirtaş'ın başvurusunu kabul edilemez buluyor. Böylece iç hukuk yolu tüketilmiş oluyor. Ancak AİHM'in kabul edilebilirlik kararı bu tarihten sonra. O nedenle AİHM başvuruyu kabul edilebilir buluyor.
İfade Özgürlüğü (10. Md.):
Yukarıda belirtilen hususlar dışında, AİHM kararında, Demirtaş'ın hükümetin politikalarını eleştiren siyasal söylemleriyle ya da yasal bir kuruluş olan Demokratik Toplum Kongresi'nde yer almasıyla silahlı örgüte üye olması arasında yeterli bir illiyet bağı bulunmadığı, TCK'nın ilgili maddelerinin böylesine geniş yorumlanmasının kabul edilemeyeceğini belirtiyor. Bu nedenle ifade özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların yasal dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle 10. Maddenin ihlaline karar veriyor.
Tutuklamanın ve Tutukluluğun Devamının Hukuka Aykırı Olduğu (5/1 ve 5/3 maddeleri):
AİHM'e göre Demirtaş'ın tutuklanmasına yol açan olayların hiçbiri, Sözleşme'nin 5. Maddesindeki "makul kuşku" kriterini karşılamıyor. Üçüncü bir kişiyi terör suçları işlendiğine ikna edecek somut olgular bulunmamakta. Demirtaş'ın suçlandığı olaylar Sözleşme'de öngörülen hakların kullanılması niteliğinde. Tutuklama boyunca da makul kuşku kriterine uygun olgular gösterilemedi. O nedenle tutuklamanın devamı da ayrı bir hak ihlali oluşturdu.
Seçme ve Seçilme Hakkı (1 no'lu protokol'ün 3. Maddesi):
Yukarıda değinilen 10 madde ile ilişki kurulması dışında, AİHM'in bu madde bağlamında üzerinde durduğu en önemli konu, ulusal yargı organlarının milletvekilinin ifade özgürlüğü ile ilgili incelemeyi yapmamış olması. AİHM'e göre, ulusal yargı organları, değişik çıkarlar arasında denge kuran bir inceleme yapmalı ve bunu yaparken de milletvekilinin siyasal görüşlerini açıklama özgürlüğünün korunmasına özen göstermeli. Oysa, Demirtaş ile ilgili olarak böyle bir inceleme yapılmamış. Yargı organları, Demirtaş'ın muhalefetin ileri gelen liderlerinden biri olduğunu ve parlamentodaki görevinin yüksek derecede koruma gerektirdiğini dikkate almamış. Ayrıca, tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin neden yetersiz olacağı konusunda bir açıklama verilmemiş. Bütün bu nedenlerle, AİHM 1 no'lu Protokol'ün 3. Maddesinin ihlal edildiği sonucuna varıyor.
Tutuklamanın Sözleşme'de Öngörülmeyen Saklı Bir Amaçla Yapıldığı (18. Madde):
AİHM, yakın zamana dek 18. Madde şikayetlerini incelemezdi. Hükümetin siyasal nedenlerle hak ve özgürlükleri sınırlandırdığını ileri süren taraf için son derece ağır bir ispat yükü vardı. Son zamanlarda AİHM, bu tutumunda değişiklik yaptı. İspat yükünü normal ispat yüküne çevirdi. Bunu sadece başvurucuyla sınırlı olmaktan çıkardı. Tarafsız gözlemcilerin, uluslararası kuruluşların raporlarını dikkate aldı. Çok belirgin ve ciddi durumlarda 18. Maddeden ihlal bulmaya başladı. Türkiye ile ilgili olarak 2. Daire Demirtaş ve Kavala'nın tutuklamalarının siyasal nedenlerle yapıldığı ve 18. Maddenin ihlal edildiği sonucuna vardı. Büyük Daire Kararı ise bu ihlali pekiştirdi.
AİHM, Demirtaş'ın tutukluluğunun siyasal nedenlerden kaynaklandığı sonucuna varırken, şu gerekçeleri ileri sürdü: Tutuklamanın çözüm sürecinin sona ermesinden sonra gerçekleşmesi, Cumhurbaşkanı'nın beyanları, sadece HDP ve CHP'li milletvekillerinin tutuklanması, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri'nin gözlemleri, Venedik Komisyonu'nun Türk yargısına ilişkin raporu, tutuklama sonucu Demirtaş'ın 2017 referandumu ve 2018 cumhurbaşkanlığı seçiminde kampanya yapamaması, Demirtaş'ın ve HDP'li milletvekillerinin tutuklanması yanında Belediye Başkanlarının görevden alınması ve tutuklanmasının da amacın muhalif sesleri kısmak olduğunu göstermesi.
Bütün bunlar tutuklamaların, demokrasinin temeli olan çoğulculuğu ve özgür tartışmayı bastırmak gibi saklı bir nedene dayandığını ortaya koymakta. Bu nedenlerle AİHM 18. Maddenin ihlal edildiği sonucuna vardı.
Sözleşme'nin 46. Maddesi gereğince, AİHM'in kararları kesin ve bağlayıcı. Devletler, AİHM'in kararlarını uygulamakla yükümlü. Kararın nasıl uygulanacağını AİHM kararında belirtiyor: Selahattin Demirtaş derhal serbest bırakılmalıdır!
Kararın uygulanmasını sağlama sorumluluğu Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'ne ait. Bakanlar Komitesi giderek arttırdığı siyasal baskılar yoluyla kararlarının uygulanması sağlanır.
AİHM kararlarının uygulanması, bir uluslararası yükümlülük olduğu kadar, hukuk devleti sorunu. O nedenle, Türkiye'de hukuk reformlarının konuşulduğu bir sırada, reform çabalarının ciddiye alınması isteniyorsa, hükümetin her şeyden önce AİHM kararlarını uygulayarak bir hukuk devleti olduğunu göstermesi gerekir.
