Gezi davasında 18 yıl hapse mahkûm edildikten sonra TİP’ten milletvekili seçilen Can Atalay nedeniyle Anayasa Mahkemesi ile Yargıtay arasında yaşanan kriz, Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin kararıyla farklı bir noktaya taşındı. Atalay ile ilgili “hakkındaki yargılamanın durdurularak tahliye edilmesine” yönelik ilk AYM kararına uymayan ve anayasaya aykırı davrandıkları gerekçesiyle AYM üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunan Yargıtay 3. Ceza Dairesi, yeni kararıyla krizi boyutlandırdı. AYM’nin, kararına uyulmaması nedeniyle Atalay’ın başvurusu üzerine verdiği ikinci kararda, “Kararlarıma uyulması zorunlu” mesajı vermesine sert tepki gösteren Yargıtay 3. Ceza Dairesi, bu kararı “hukuki değerden yoksun” olarak niteledi ve ortada uyulacak bir karar bulunmadığını belirterek Atalay’ın tahliyesi talebini yeniden geri çevirdi. Atalay’ın vekilliğinin düşürülmesi için TBMM’ye yeniden yazı gönderen Yargıtay, AYM’nin yetkilerini tartışırken mahkemeyi yerden yere vurdu. AYM için, “terör örgütlerinin söylemiyle örtüşen söyleme sahip”, “vesayet makamı”, “süper temyiz mahkemesi” gibi ifadeler kullanan Yargıtay, Pakistan Anayasa Mahkemesi’nin 2022’de verdiği kararla başbakanın düşürülmesine yol açtığına dikkati çekerek, AYM’nin de anayasaya aykırı davranmakta ısrar etmesi halinde Cumhurbaşkanı’nın meşruiyetini dahi tartışmaya açabileceğini savundu.

TİP Hatay Milletvekili Can Atalay

Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin, anayasanın 14. Maddesi ile ilgili tartışmalardan sonra Atalay’ın tahliyesine karşı çıkabileceği bekleniyordu. AYM, milletvekili dokunulmazlığını, anayasaya aykırı suçlar söz konusu olduğunda sınırlayan 14. Maddenin kapsamının belirsiz olduğuna hükmederek, TBMM’den maddenin içeriğini netleştirmesini istemişti. Yargıtay ise buna karşılık, işlenen hangi suçların bu kapsama girebileceğinin yargı tarafından belirlenebileceğini savunmuştu. Atalay dosyası üzerinden başlayan krizin kaynağı bu tartışma gibi görünse de aslında çok daha derin ve siyasi temellerinin olduğu Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin son kararıyla açığa çıktı.

Bu karara da uymadı

Atalay için hak ihlali kararı veren AYM, yerel mahkemenin bu dosyayı Yargıtay’a göndermesi, Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin de AYM üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunarak karara uymaması üzerine ikinci bir karar aldı. AYM, Atalay’la ilgili hak ihlali kararı verilmemesinin de hak ihlali olduğunu belirtti ve yerel mahkemeden kararı uygulamasını istedi. Ancak yerel mahkeme yine dosyayı Yargıtay’a gönderdi. Yargıtay 3. Ceza Dairesi, çok daha ağır ifadeler kullanarak, karara uymayacağını belirtti. Dahası ortada uyulacak bir karar olmadığını da savundu.

"Hukuki değeri yok"

Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin, bugün verdiği kararda yer alan, AYM ile ilgili kullandığı zehir zemberek ifadeler şöyle sıralanabilir:

"AYM’nin Can Atalay hakkında vermiş olduğu ihlal kararına hukuki bir değer ile geçerlilik izafe edilemeyeceği, ortada uyulması gereken bir yargı kararının bulunmadığı karar altına alınmıştır. Verdiğimiz bu karar, kesin nitelikte değişik iş kararıdır. Bir hüküm değildir. Yargıtay, kesin nitelikte olan ve hüküm niteliğinde bulunmayan değişik iş kararları verebilir.

“Emir veremezsin”

Anayasada “hiçbir organ, makam, merci veya kişi yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz” hükmü yer almaktadır. AYM tarafından verilen ihlal kararı, bir tespit niteliğinde olduğu için, derece ve temyiz mahkemeleri tarafından verilen ihlali meydana getiren hükmü kendiliğinden ortadan kaldırma gücüne sahip değildir. Ayrıca AYM, yetkisini kullanırken yerindelik denetimi yapmamalı, idari eylem ve işlem niteliğinde karar vermemelidir.

Buna rağmen AYM, denetlenmemenin verdiği cesaretle, anayasada düzenlenmeyen ancak görev kanununda yer alan yetkisinin de dışında, anayasaya aykırı olacak şekilde, ilk derece mahkemesine yol göstermenin çok ötesinde, “yeniden yargılama yap, durma kararı ver ve ilgili hükümlüyü tahliye et” şeklinde adeta emir ve talimat verircesine karar verdiği hususu dikkat çekici bulunmuştur.

"Anayasanın özüne ve sözüne aykırı"

Keza AYM, hangi yasal düzenlemeden aldığı yetkiyle süper temyiz merci gibi davrandığını ortaya koyamamıştır. Bu kapsamda AYM, anayasanın özüne ve sözüne aykırı davranmıştır.

Kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciinin Yargıtay olduğuna dair anayasal düzenlemeyi yok saymıştır.

“Hükümeti yıkmak isteyeni koruyorsun”

Ülkemizde Arap baharının yansıması ve uyarlaması olarak gerçekleştirilen ve temelleri 2011 yılının ortalarında atılan Gezi Parkı eylemleri nedeniyle cezalandırılan ve hükümlü sıfatını kazanan Can Atalay’ın, bir plan ve gevşek de olsa bir organizasyon dahilinde yürütülen kalkışma hareketinin başlaması ve tüm ülke sathına yayılarak derinleştirilmesi kapsamında faaliyetlerinin bulunduğu, şiddet olaylarının tırmanmasına neden olan Taksim Dayanışması’nı yöneten ve yönlendiren kişilerden olduğu, dosya kapsamındaki eylemlerinin hükümeti ortadan kaldırmaya teşebbüs etme kapsamında kaldığı dairemiz tarafından kabul edilmiştir.

Bu suçun anayasanın 14. Maddesi kapsamında yer alması ve soruşturmasına seçimden önce başlanmış olması dikkate alındığında yasama dokunulmazlığından faydalanamayacağı kanaatine varılmış, yargılamanın devam etmesine, tahliyesinin ve yargılamanın durmasına ilişkin taleplerin reddine karar verilerek temyiz incelemesi yapılmış ve Atalay hükümlü sıfatını kazanmıştır.

AYM, bireysel başvuru sonucunda ihlalin ve sonuçlarının nasıl giderileceği hususunda belirleme yapma yetkisine sahip olsa da anayasa hükümleri ile bağlı olarak, Atalay hakkında kurulan hükmün onanmasına dair kararda, Gezi eylemlerinin bir darbe girişimi olduğu kabul edildiği halde, süper temyiz merci gibi davranarak, Gezi Parkı eylemlerinin hükümeti ortadan kaldırmaya yönelik suç oluşturduğu kabulünü yok sayarak, bu vahim eylemlerin bir nevi toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı kapsamında kabul edilmesi gerektiği sonucuna matufen delil ve suç vasfı değerlendirmesi yapmak suretiyle yasal yetkilerini, anayasal ve yasal düzenlemelere aykırı olacak şekilde aşmıştır.

“Hüküm verilmeden önce karar verseydin”

AYM, bu tespitleri henüz dosya kesinleşmemişken ve kanun yolu incelemesindeyken yapması gerekirken hüküm kesinleştikten sonra yapmıştır. Kaldı ki o zaman bile süper temyiz merci gibi davranılması sonucunu doğururdu.

“Uymak zorunda değiliz”

Ayrıca AYM’nin ihlal kararı konusunda değerlendirme yapacak olan mahkemeler, istisnasız tüm durumlarda ilk verdiği kararın aksi yönünde karar vermek zorunda değildir. İlk kararının aynısını veya benzerini verebilir.

"Diğer anayasa hükümleri için de tehlikeli"

AYM’nin yaptığı gibi yorum farklılığı gerekçe gösterilerek, anayasadan alınmayan bir yetki ile anayasa hükümleri uygulanamaz hale getirilemez. Böylece, anayasanın diğer hükümlerinin de AYM tarafından, anayasa hükümlerini sadece şekil bakımından inceleyebileceğine ilişkin yetkisine aykırı olarak, önüne gelen başkaca bireysel başvurularda yorum farklılığı gerekçe gösterilmek suretiyle uygulanamaz hale getirilmesi tehlikesi de bertaraf edilmek istenmiştir.

“İlk dört madde bile yorum yoluyla değiştirilir”

Aksi takdirde anayasanın 14. Maddesi gibi anayasanın, cumhuriyetin temel niteliklerini koruyan ilk 4 maddesi de dahil olmak üzere başka hükümlerinin içeriğinin de bu şekilde yorum yoluyla defacto olarak uygulanamaz hale getirilmesi ile karşı karşıya kalınma tehlikesi ortaya çıkacaktır. Zira 14. Madde de ilk 4 maddedeki hükümleri koruyucu niteliğe haizdir.

Yüksek mahkeme olan Yargıtay, temyiz merci olarak görev ve yetki alanına müdahale edilip edilmediği yönünden değerlendirme yapma konusunda yetkili ve görevli olduğu gibi bu bağlamda AYM kararının hukuki değerden yoksun olup olmadığını da belirleyebilir. Yargıtay, anayasa gereği, kendi yetki alanını diğer yüksek mahkemelere karşı koruyabilir.

AYM, kendisini denetleyebilecek bir merci olmadığını kabul etmek suretiyle keyfi kararlar vermemeli, hukuki değerden yoksunluk durumu da gözetilerek, yeniden yargılamaya hükmedilmesi yoluna gitmemelidir. Yargıtay ve Danıştay kararlarını yeniden yargılama görüntüsü altında dosyanın esasına da girerek, bozmak suretiyle, yasal yetkilerini aşacak şekilde yetkilerine anlam yüklememelidir. Bu durumda astlık üstlük ilişkisi mevcut olmadığından Yargıtay, ihlal kararının hukuki değerden yoksun olup olmadığı hususlarını denetleyerek uygulanması gereken bir karar olup olmadığına karar verebilir.

“Anayasa hükümleri uygulanamaz hale getirildi”

Hukukçu bakış açısı ile kanuncu bakış açısı farklı kavramlar olup, kanuncu bir yaklaşım gösteren AYM’nin anayasayı sadece kendisinin yorumlayabileceğine ve kararlarına sadakatle uyulması gerektiğine yönelik yaklaşım ile hukuki sorunlara çözüm getirmeye çalışması yasal yetkilerini aşmasına neden olmuştur.

Mevcut sorun herhangi bir şekilde denetlenmemenin kendisine tanıdığı yasal boşluğu kullanan AYM’nin anayasa hükümlerini uygulanamaz hale getirmesinden kaynaklanmaktadır.

"AYM’nin söylemi, terör örgütleri ile uyumlu"

Görevli olduğu konusunda tartışma bulunmayan, oluşturduğu içtihatlarla terör örgütlerinin de hedefi haline gelen dairemizin tabi hakim ilkesine aykırı hareket ettiği belirtilerek sanki sonradan oluşturulan bir mahkeme olarak gösterilmesi, terör örgütlerinin de söylemleri ile uyum göstermiştir.

“Hukuki değeri yok, uymayacağız”

AYM’nin süper temyiz merci gibi davranarak Yargıtay ve Danıştay’ın anayasal yetki alanlarına müdahale etmesi halinde ortada hukuki değerden yoksun ve yasal yetkiler aşılmak suretiyle verilen bir karar bulunacağından, anayasayı ihlal eden AYM’nin kararına uyulmayacaktır.

AYM’nin süper temyiz merci gibi davranarak verdiği Atalay kararına hukuki bir değer izafe edilemediği için uyulmaması nedeniyle anayasanın 148. Maddesinde öngörülen bireysel başvuru hakkını ihlal eden Yargıtay değil, önüne gelen başvurularda yasal yetkilerini aşarak bir nevi süper temyiz merci gibi davranması nedeniyle sürekli iş yükü artan ve bu nedenle iş yapamaz hale gelen Anayasa Mahkemesi’nin bizatihi kendisidir.

"Laiklik, Cumhuriyet ve Cumhurbaşkanı tartışmaya açılır"

AYM’nin Atalay ve Ömer Faruk Gergerlioğlu kararlarındaki mantığın kabul edilmesi durumunda vahim sonuçların da ortaya çıkması mümkündür.

Laiklik ilkesinin uygulanamaz hale getirilmesi, devletin şeklinin cumhuriyet olduğunun tartışmaya açılması gibi… Cumhurbaşkanı’nın usulüne uygun olarak seçilmediğini ve kendisini göreve atama ile görevden almaya yetkisinin bulunmadığını bir kişinin bireysel başvuruda ileri sürmesi halinde iddiayı kabul ederek, anayasayı kendisine göre yorumlayabileceği, Cumhurbaşkanı’nın meşruiyetini dahi tartışmaya açabileceği anlaşılmaktadır.

“Bu isimler de mi vekil olsun?”

Anayasanın 14. Maddesiyle ilgili AYM yorumunun kabulü halinde Fethullah Gülen, Adil Öksüz, Ekrem Dumanlı, Cemil Bayık, Murat Karayılan, Duran Kalkan, Sabri Ok gibi isimlerin, haklarındaki hüküm kesinleşmeyen darbeci generallerin TBMM’ye girmelerinin önü açılır ki bu durumun hukuken isabetli olduğunu savunmanın izahı kabil olduğunu söylemek mümkün değildir.

"AYM, hukuk güvenliği için tehdit"

Gelinen noktada AYM’nin anayasa ve kanunlar ile çizilen görev ve yetki sınırlarını aşarak hukuk dışı kararlar vermek suretiyle kendisine belirsiz ve sınırsız bir misyon yüklediği, vermiş olduğu hukuk dışı kararlara uyulması konusunda anayasa ve yasalarda bulunmayan ve hukuk literatüründe de yer almayan sadakat kavramının arkasına sığındığı, hukukun genel geçer bir ilkesi olan kesin hüküm kavramını görmezden geldiği… kesinleşen kararları işin esasına girip tekrardan ele alarak değerlendirdiği, bu uygulamalarının hukuk güvenliğini tehdit ettiği ve kaos oluşturduğu anlaşılmıştır.

Hukuki değer içermediğinden, ortada uyulması gereken bir karar bulunmadığı daha önce tespit edilmiştir. Kesin nitelikte bir karardır. AYM, anayasal yetkisini sürekli arttırmak ve kötüye kullanmak suretiyle kendisinin daha önce norm denetimi sırasında sıkça dile getirilen yasama organı üzerinde vesayet organı olduğuna yönelik eleştirilerin, bireysel başvuruya ilişkin yetkinin verilmesi üzerine tüm yargı üzerinde de ortaya çıkmasına neden olmuştur.

“Hatırlatmaya devam edeceğiz”

AYM’nin yetkilerini sınırlama eğilimi içinde olmaması halinde, yüksek mahkeme olan Yargıtay tarafından görev ve yetki sınırları hatırlatılacak, hatırlatılmaya devam edilecektir.

“Zamanlama manidar”

AYM’nin önünde birçok dosya bulunmasına rağmen Atalay’ın ikinci başvurusunu birçok önemli dosyanın önüne alarak incelemesi de dairemizce manidar bulunmuştur.

Resmi Gazete’de kararın yayımlanma zorunluluğu yokken yayımlanması da AYM’nin süper temyiz merci olarak vesayet makamı haline gelmesini sağlamaktadır.

“AYM kararıyla Pakistan’da başbakan düşürüldü”

Dairemiz de bu denetimsizlik nedeniyle adeta juristokrasiyi andırır şekilde yorumla anayasa hükümlerini uygulanamaz hale getiren keyfi kararlar verilmesine dikkat çekmiştir. Örneğin Pakistan’da 2022’de Meclis’te çoğunluğu ele geçiren muhalefet tarafından güvensizlik oylaması yapılarak seçilmiş, meşru başbakan İmran Han değiştirilmek istenmiş, Pakistan Anayasa Mahkemesi, siyaseti dizayn etme çabasının ürünü olarak Pakistan Anayasa Mahkemesi, Başbakan tarafından alınan erken seçim ve Meclis’in feshi kararını yok saymak suretiyle güvensizlik oylamasının yapılmasına karar vermiştir. Oylama sonunda İmran Han, görevden alınan ilk başbakan olmuştur.

Karar, Atalay’ın vekilliğinin düşürülmesi yönelik işlemlere başlanması için anayasal zorunluluk gerekçe gösterilerek TBMM’ye gönderildi. Suç duyurusu için yeniden bulunulmadı ve önceki suç duyurusu anımsatıldı.

Aynı isimler ve yeni dönem

Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin aynı beş üyesi ilk karara da oybirliğiyle imza atmıştı. Ancak yeni karar, artık AYM kararlarının bazılarına uyulmayacağının yine bir Yüksek Mahkeme olan Yargıtay tarafından ilanı anlamına da geliyor. Üstelik bu karara karşı da yapılacak çok bir şey yok. Yargıtay, bir anlamda TBMM’yi Anayasa Mahkemesi’nin yetkileri konusunda harekete geçmeye zorluyor. Aynı mantıkla AİHM kararlarını da uygulamamak mümkün… Sorunu artık siyaset dışında çözebilecek bir yer yok.

Belli ki AYM, aynı ihlal kararını sürekli verse de Yargıtay’ın tutumu değişmeyecek. AYM’nin kararlarına uymama eğilimine, Yargıtay’ı gerekçe göstererek diğer mahkemeler de katılabilecek. AİHM kararları da yine benzer riskler gerekçe gösterilerek görmezden gelinebilecek ve zaten aslında geliniyor. Atalay, özgürlüğünden mahkum biçimde bu tartışmaları cezaevinden izliyor. TBMM Başkanlığı’nın nasıl bir tutum alacağı artık daha kritik önemde. AYM’yi dinleyip Atalay’ın hak ihlaline uğradığına mı karar verecek, yoksa Yargıtay’ı dinleyip vekilliğini mi düşürecek, göreceğiz. Ancak her koşulda, AYM’nin eski kudretinde yoluna devam edemeyeceği anlaşılıyor.

Gökçer Tahincioğlu kimdir? Gökçer Tahincioğlu, 1997'den 2018'e kadar Milliyet Gazetesi'nde yargı muhabirliği, Ankara Haber Müdürlüğü, köşe yazarlığı yaptı. Haber, yazı ve fotoğraflarıyla Musa Anter, Metin Göktepe, Abdi İpekçi gibi isimlerin adını taşıyan gazetecilik ödüllerini aldı. Çağdaş Gazeteciler Derneği ve Türkiye Gazeteciler Cemiyeti Basın Özgürlüğü ödüllerine layık görüldü. Bu Öğrencilere Bu İşi mi Öğrettiler?: Öğrenci Muhalefeti ve Baskılar (2013, Kemal Göktaş'la birlikte), Beyaz Toros: Faili Belli Devlet Cinayetleri (2013) ve Devlet Dersi: Çocuk Hak ve İhlallerinde Cezasızlık Öyküleri (2016), Çünkü Umurumuzda adlı mesleki kitaplara imza attı. Yaralı Hafıza ve Kayıp Adalet adlı derleme kitapların editörlüğünü üstlendi.  İlk romanı Mühür, 2018'de yayımlandı. 2020'de yayımlanan ikinci romanı Kiraz Ağacı ile Yunus Nadi Roman Ödülü'nü kazandı. Üçüncü romanı Sabahattin Ali'yi Ben Öldürdüm, Eylül 2023'te yayımlandı. 2018'den bu yana T24 Ankara Temsilcisi olarak çalışıyor.