Şu an Türkiye Büyük Millet Meclisi Alt Komisyonu tarafından son şekli verilen Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Kanun Değişikliği Öngören Kanun Tasarısı, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 ve “Özel hayatın gizliliği ve korunması” başlıklı 20, 21 ve 22. maddeleri ile güvence altına alınıp, basın hürriyeti ve Devlet karşısında daha fazla korunması gereken özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına yönelik ciddi kısıtlamalar getirmektedir. Maalesef “torba kanun” adı ile bilinen, aynı kanun değişikliği tasarısı veya teklifi içinde birçok kanun yönünden değişiklik getiren yasal düzenlemelerde, kişi hak ve hürriyetlerinde değişiklik öngören düzenlemeler gözardı edilebilmekte veya dikkatlerden kaçabilmektedir. Bahsedeceğimiz değişikliğin de yargı hizmetlerinin süratlendirilmesi ve etkinleştirilmesi ile bir ilgisinin olmadığını, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının özüne müdahale edecek şekilde, demokratik toplum düzeninde duyulan gereklere ve “ölçülülük” ilkesine aykırı olduğunu ifade etmek isteriz. Bu tehlikeli değişiklik, bir demokratik hukuk devletinde hiç de önemsiz sayılmaması ve kişi hakkı olarak özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının özünün korunması adına kanunlaşmaması gereken bir düzenlemeden ibarettir.
Tasarının 77., 78. ve 79. maddeleriyle, Türk Ceza Kanunu'nda özel hayatı düzenleyen suçları düzenleyen 132., 133. ve 134. maddelerinde değişikliğe gidilmesi düşünülmektedir. İlk bakışta, özel hayatın gizliliğine karşı işlenen suçlarla ilgili ceza ve güvencelerin artırıldığı izlenimini veren bu değişiklikler, esas itibariyle son derece kırılgan ve müdahaleye açık olan kişinin özel hayatına yönelik suçların takibini şikayete bağlı olmaktan çıkarılmaması ve özellikle "ifşanın ifşası" olarak bilinen özel hayata ilişkin bilgilerin ifşa edildikten sonra haber, yayın ve yayıma konu edilmesini suç olmaktan çıkaran yönü ile son derece tehlikelidir. Kanaatimizce, bu şekilde bir düzenlemenin 106 madde ve iki geçici maddeden oluşan Tasarı içinde yer almaması, Anayasanın 20 ila 22. maddelerinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile ilgili olması itibariyle ayrıca tartışılması uygun olurdu.
Tasarının bu maddelerine eklenen "hukuka aykırı olarak" ibaresi, hangi şekilde olursa olsun (örneğin, hakim tarafından dinleme ve teknik araçlarla izleme kararı ile elde edilen bilgi ve kayıtlar dahil) hukuka uygun olarak elde edilen ses ve görüntü kayıtlarının ifşa edilmesine imkan tanımaktadır. Bu ibare, Türk Ceza Kanunu’nun 132. maddesinin ikinci fıkrasında da bulunup, kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal eden kimsenin hukuka aykırı ifşasından sonra “hakkın kullanması” adlı hukuka uygunluk sebebi olarak görülen “basın mesleğinin icrası” kapsamında özel hayatla ilgili görüşmelerinin üçüncü kişilere aktarılmasına imkan tanıması sebebiyle eleştirilmekte iken, şimdi yapılması düşünülen bu Kanun değişikliği ile özel hayat bakımından çok daha ciddi bir tehlike ile karşı karşıya kalınacaktır. Çünkü özel hayatla ilgili bir kaydın ifşasından sonra konu haber niteliği ve değeri kazanabileceğinden, hukuka aykırı olarak ifşa yolu da kapanmış olacaktır. Özellikle Türk Ceza Kanunu’nun 133. maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen değişiklik, sadece kişiler arasındaki aleni olmayan ortam konuşmalarının kaydedilmesi suretiyle elde edilen verilerin hukuka aykırı olarak ifşa eden kişiye ceza sorumluluğu yüklemektedir. Bu andan itibaren ifşa gerçekleşmiş olmakla özel konuşma haber değeri kazanacağından, bunlarla ilgili haber, yayın ve yayım yapılması da suç olmaktan çıkacaktır. Telefonla haberleşmenin ve ortam konuşmasının yanında kişinin özel hayatının gizliliğini koruyan Türk Ceza Kanunu'nun 134. maddesi yönünden de, bu maddenin ikinci fıkrasına eklenen "hukuka aykırı olarak" ibaresi ile de gündeme gelecektir.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile Anayasanın kesin güvencesi altında olan özel hayat hakkı ve muhaberat hürriyeti ile masumiyet/suçsuzluk karinesi, ciddi bir tehlike ile karşı karşıya bulunmaktadır. Üçüncü yargı paketinde yer alan bazı hükümler, henüz Tasarı metnini göremesek de resmi açıklamalar ile basında çıkan haberlerden özel hayatı korumak yerine, özel hayata müdahaleyi artırmaya yöneliktir. Kişi hak ve hürriyetleri arasında en kırılganı ve korunmaya muhtaç özelliği taşıyan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkını, Devlete ve basın hürriyetinin kullanımına karşı korumak gerekmektedir. Bu korumanın, sadece herhangi bir bireyi değil, Devlet görevlileri ile basın mensuplarının özel hayatlarının da kapsama alacağı unutulmamalıdır.
2005 yılının Haziran ayında yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda yapılan değişikliklerin önü arkası kesilmemektedir. Daha emekleme döneminde olan 345 maddelik Kanunun, nerede ise %30'unu aşan kısmı değişiklik kanunları ile değiştirilmiştir. Bu değişiklikler, uyarlama davalarından dolayı yargının artan ve nerede ise baş edilmesi imkansız hale gelen iş yoğunluğunu ve örtülü afları gündeme getirmiş, suç ve ceza siyasetinde olması gereken kararlılığa ve sürekliliğe zarar vermiş ve vermeye devam etmektedir. Suç ve ceza siyasetindeki bu belirsizlik, kaçınılmaz olarak adalete ve hukuka olan inancı sarsmakta, ceza soruşturması ve kovuşturmalarını uzamasına yol açmakta ve bu durum ise sonuçta, ceza yargılamasında kullanılması mümkün olan “tutuklama” tedbirinin ceza yerine uygulanmasına ve bir ceza yöntemi olarak kullanılmasına neden olmaktadır. Bu gelişmeler, Türk Ceza Kanunu gibi toplumun her kesimini ve tüm bireylerini ilgilendiren bir kanunun çok hızlı, eksik ve hatalı düzenlendiğini ortaya koymaktadır.
Şimdi de özel hayatın ve muhaberat hürriyetinin korunması kapsamında Türk Ceza Kanunu'nun 132, 133 ve 134. maddelerinde değişiklikler yapılmaya çalışılmaktadır. İşin ilginci, bu değişikliklerin sürekli zarara uğrayan özel hayatın ve muhaberat hürriyetinin korunması amacıyla getirilmesinin hedeflenmesi, fakat değişiklik metni incelendiğinde yapılanın aksi istikamette olmasıdır. Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin güvencesi altında olan bireyin özel hayat hakkı ve muhaberat hürriyetinin çok kırılgan olduğu, somut kurallarla korunmaması durumunda sürekli tehdit altında kaldığı bir gerçektir.
İfade hürriyeti üzerinden suçlama yapmak, hukuka aykırı delillere prim vermek, özel hayatın ve muhaberat hürriyetine bu derece müdahale edip, bunu da basın hürriyeti ve adalet gerekçelerine dayandırmak, esas itibariyle “hukuk devleti” ilkesini görmezden gelmek, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının özüne bazı sübjektif gerekçelerle müdahale etmek demektir. Bu konu son derece önemlidir. Yeni Anayasa yoluyla kişi hak ve hürriyetlerinin geliştirilmesinin hedeflendiği bir zamanda bu tarz yasal değişikliklere başvurmak son derece isabetsizdir. İnsanların özel ve aile hayatlarını, telefonda ve bir ortamda yaptığı konuşmaları gizlice kaydedip, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkını hiçe saymak suretiyle bu kayıtlara değer vermek ve onlara bazı sebeplerle kamuoyunun bilgisine sunmak hukuka aykırıdır. Tasarı değişikliği gerçekleştiği takdirde, maalesef “ifşanın ifşası” hukuka uygun sayılacağından, bir internet sitesinde veya bir gazete köşesinde çıkan ve TCK m.132, 133 ve 134’e göre suç olan fiile konu haber veya görüntünün tekrar yayını ve yayımı suç olmayacak ve serbest hale gelecektir.
Böylece Kanun değişikliği gerçekleştiğinde, artık hukuka aykırı yolla elde edilen bir kişinin özel görüntüleri, müstehcen veya hakaret içeren konuşmaları internet sitesine konulduğunda, bu fiil suç olacak, fakat bu yayın üzerinden yapılacak görüntü ve konuşma içeriklerine ilişkin yayın ve yayımlar haber alma ve verme kapsamında sayılmak suretiyle hukuka uygun kabul edilecek ve bu fiiller suç teşkil etmeyecektir.
Bu noktada kanun koyucu, ilk gizli tespiti ve bu yolla ele geçirilen ses ve görüntü kayıtlarının ifşasını suç olarak tanımlamaktadır. İfşa edilen ses ve görüntü kayıtlarının neşir vasıtası ile ifşasını ise, basın hürriyeti kapsamında haber alma ve verme özgürlüğü olarak kabul etmektedir. Buradan hareketle kanun koyucu, basın hürriyeti çerçevesinde haber alma ve verme hakkının icrasını, hukuka uygunluk sebepleri arasında yer alan, yani bir fiilin hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldırmak suretiyle onu suç olmaktan çıkaran hallerden hakkın icrası olarak değerlendirerek, “ifşanın ifşasını” meşrulaştıran hukuka uygunluk sebebi saymayı hedeflemiştir.
TCK m.26/1’de öngörülen ve suçun hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldıran hallerden hakkın icrasını tanımlayan hükme göre, “Hakkını kullanan kişiye ceza verilmez”. Gerek madde hükmü ve gerekse madde gerekçesinde[1], kanun, tüzük, yönetmelik, genelge gibi düzenlemelere dayanan veya bir mesleğin icrasından doğan bir hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmiştir. Kanun koyucu, Anayasa m.28 ve Basın Kanunu ile güvence altına alınan basın hürriyeti kapsamında ifşa edilen ses ve görüntü kayıtlarının, haber alma ve verme hakkı çerçevesinde ifşasını, kurallara dayanan ve mesleğin icrasından doğan bir hakkın icrası olarak değerlendirerek, “ifşanın ifşasını” suç olarak nitelendirmemek yolunu seçmek istemektedir ki, bunun kabulü mümkün değildir.
Yapılması öngörülen değişiklerle, kişilerin önceden suçlu ilan edilmeleri, suçlu gibi gösterilmeleri, ne şekilde tespit edildiği ve ifşa edildiği bilinmeyen ses ve görüntülerden hareketle yapılan haberlerle insanların özel hayat hakları ile muhaberat hürriyetlerinin sürekli müdahale ile karşı karşıya bırakılmaları gündeme gelebilecektir. İnsanların hukuka ve düzene güvenmeleri esastır. İnsanlar, kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasını bekler.
________________________________________________________________
[1] 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 26. maddesinin birinci fıkrasının gerekçesine göre, “Maddenin birinci fıkrasında hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeni düzenlenmiştir. Bir hakkı kullanan kimsenin hukuka aykırı bir şekilde hareket etmiş sayılamayacağı, bilinen bir gerçektir. Bir hak, kanun, tüzük, yönetmelik, genelge gibi nizamlara dayanabilir ve hukuken tanınmış ve düzenlenmiş olmak kaydıyla, bir mesleğin icrasından da doğabilir. Burada hakkın doğrudan doğruya kullanılabilir olması aranacaktır. Eğer hak, bir mercie başvurarak kullanılabilecekse, artık buradaki hak kapsamında kabul olunmayacaktır”.
