5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun, yeterli olmasa da internet ortamında yapılan yayınlarla ilgili genel kuralları, tanımlamaları, internet hizmetlerini sağlayanların kimler olduğunu, sorumluları ve sorumluluklarını, bazı suçların önlenmesi ve tespiti ile hukuka aykırılıkların giderilmesi konusunda hükümler öngörmüştür.
Kanunun 8. maddesinde, internet ortamında yapılan ve içeriği bu maddede sayılan suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verileceği ifade edilmiştir. Bu suçlar; intihara yönlendirme, cinsel istismar, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, sağlık için tehlikeli madde temini, müstehcenlik, fuhuş, kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçları ile Atatürk aleyhine işlenen suçlar olarak tanımlanmıştır.
5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun Ek 4. maddesinde, internet ortamında gerçekleşen fikri mülkiyet ihlalleri için özel bir erişim engelleme usulü getirmiştir. 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 5. maddesine yapılan ekte, bu maddede tanımlanan suçlara ilişkin olarak da 5651 sayılı kanunun erişim engellenmesine ilişkin hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. 6111 sayılı Kanunun 175. maddesi gereğince, alkollü içkinin internet üzerinden satışının önüne geçilmesi amacıyla bu satışı gerçekleştiren internet sitesine erişimin engellenmesine karar verilmesi mümkün kılınmıştır.
Ayrıca, 633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı’nın Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 6. maddesinin 5 ve 6. fıkralarına göre, “ (5) Hatalı ve noksan olarak basıldığı veya yayımlandığı Kurul tarafından tespit edilen mushaf ve cüzler ile sesli ve görüntülü Kur’an-ı Kerim yayınları, Başkanlığın müracaatı üzerine, yayımın yapıldığı yer sulh hukuk mahkemesi kararı ile toplatılır ve imha edilir.
(6) Beşinci fıkra kapsamına giren yayının internet ortamında yapılması halinde, Başkanlığın müracaatı üzerine, sulh hukuk mahkemesi bu yayınla ilgili olarak erişimin engellenmesi kararı verir. Bu kararın bir örneği gereği yapılmak üzere Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına gönderilir”.
Kanun koyucunun neden bu hukuka aykırılıkları tercih ettiği, diğer hukuka aykırılıklara yer vermediği, bu suçları ve hukuka aykırılıkları öngörmesinin isabetli olup olmadığı, basın hürriyetini engelleyip engellemeyeceği, masumiyet/suçsuzluk karinesini ihlal edip etmeyeceği ayrı tartışma konularıdır. Belirtmeliyiz ki, gerek suçun ve hukuka aykırılığın önlenmesi, gerekse işlenen bir suçun durdurulması, önleyici ve adli kolluğun vazife ve yetkileri arasında sayılmıştır. Kamu otoritesi, işlenen bir suça veya hukuka aykırılığa karşı sessiz kalamaz. 5651 sayılı Kanunda da kanun koyucu, tüm suçlar yönünden erişimin engellenmesi, yani içeriği sunan internet sitesine ulaşımın önüne geçilmesini istememiş, bu yöntemi bazı suçlarla ve toplumun çoğunluğu için hassasiyet taşıyan hukuka aykırılıkla sınırlı tutmuştur.
Katalog suçlar yönünden erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde hakim, kovuşturma evresinde de mahkeme tarafından verilebilecektir. Ancak soruşturma aşamasında, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde sonradan hakim tarafından onaylanmak kaydıyla cumhuriyet savcısı tarafından da erişimin engellenmesi yöntemine başvurulabilecektir. Kanun koyucu, 5651 sayılı Kanunun 8. maddesinin 4. fıkrası ile istisnai olarak çocukların cinsel istismarı ve müstehcenlik suçları yönünden de Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na re’sen erişimi engelleme yetkisi tanımıştır. Bundan başka, 5. maddenin 13. fıkrası uyarınca Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na hakim ve mahkeme kararlarına itiraz etme yetkisi de verilmiştir.
Tartışma konumuz, yukarıda kısaca bahsettiğimiz hususlarla ilgili olmayıp, 5651 sayılı Kanununun 8. maddesine 6495 sayılı Kanunun 47. maddesi ile eklenen ve 02.08.2013 tarihinde yürürlüğe giren 14. fıkradan kaynaklanmaktadır. Bu hükme göre, “14.3.2007 tarihli ve 5602 sayılı Şans Oyunları Hasılatından Alınan Vergi, Fon ve Payların Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde tanımlanan kurum ve kuruluşlar, kendi görev alanına giren suçların internet ortamında işlendiğini tespit etmeleri hâlinde, bu yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesi kararı alabilirler. Erişimin engellenmesi kararları uygulanmak üzere Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na gönderilir”.
5651 sayılı Kanunun 8. maddesinin yeni 14. fıkrası, diğer fıkralardan farklı özelliğe sahiptir. Yukarıda kısaca açıkladığımız, gerek 5651 sayılı Kanunun m.8/1’inde ve gerekse diğer kanunlarda sayılan suçlarda erişimin engellenmesi kararı hakim veya mahkeme tarafından verilirken, 8. maddenin 14. fıkrası ile öngörülen internet ortamında yapılan yayına erişimin engellenmesi kararını alma yetkisi, yargı mercii olmayan, idare ve hatta özel teşebbüs niteliği taşıyan müesseselere tanınmıştır.
5602 sayılı Şans Oyunları Hasılatından Alınan Vergi, Fon ve Payların Düzenlenmesi Hakkında Kanun m.3/1-ç’de, “İlgili kurum ve kuruluş: İlgili mevzuat çerçevesinde şans oyunu tertip etme hak ve yetkisine sahip kurumlar ile bu hak ve yetkinin devredildiği kurum, kuruluş ve özel hukuk tüzel kişilerini, …” hükmüne yer verildiği görülmektedir.
Bu hükme göre, ilgili mevzuat kapsamında şans oyunu düzenleme hak ve yetkisine sahip kurumlar ile bu hak ve yetkinin devredildiği kurum, kuruluş ve özel hukuk tüzel kişileri, yani şirketler, yargı mercii yerine geçmek suretiyle internet yoluyla yapılan yayına erişimin engellenmesine karar verme yetkisini kullanabilecekler ve bu yetkiyi kullanırken hiçbir yargı mercii bu kurum ve müesseselere müdahil olmayacak, bu kurum veya müesseselerin aldığı bir erişimin engellenmesi kararı, yargı kararı gibi Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından uygulanacaktır. Belirtmeliyiz ki, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın bu kararlara itiraz yetkisi de olmayacaktır. Çünkü 8. maddenin 13. fıkrası, sadece Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na gönderilen hakim ve mahkeme kararlarına karşı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uyarınca itiraz edebilme yetkisini tanımıştır.
Görüleceği üzere, şans oyunları ile ilgili bir suçun internet ortamında işlendiğine dair yeterli şüpheyi gören şans oyunlarını düzenleme hakkına sahip bir özel şirket bile, limited veya anonim şirket olma özelliğine göre hemen internet sitesine erişimin engellenmesine dair kararı alıp, infazı için Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na gönderecektir.
Kanun koyucu, “talep” gibi bir kavrama dahi yer vermeksizin, bir özel şirketin aldığı ve basın hürriyetini engelleyen, kanaatimizce de her bakımdan açıkça Anayasaya aykırı olan erişimin engellenmesi kararını itiraz etmeksizin yerine getirmek zorundadır. Çünkü Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na, şans oyunlarını düzenleyen bir özel şirketin internet ortamında yapılan yayınlara erişimin engellenmesi kararına karşı itiraz etme yetkisi dahi tanınmamıştır.
Aksi görüş, 5651 sayılı Kanunun 8. maddesine 14. fıkra olarak eklenen hükümde de yargı erkinin gözardı edilmediği, “bu yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesi kararı alabilirler” hükmünde geçen “karar” kavramından yargı kararının anlaşılması gerektiği, 14. fıkranın 8. maddenin diğer fıkralarından ayrı düşünülemeyeceği ileri sürülebilir. Bu görüşün kabulü mümkün değildir. Çünkü 14. fıkra, diğer fıkralardan ayrı bir şekilde erişimi engelleme kararının, kendi görev alanlarına giren ihlalleri tespit edecek kurum ve kuruluşlar tarafından alınabileceğini net olarak ortaya koymuştur. Hüküm bu yönüyle tartışmadan uzaktır.
“Torba kanun” adı ile bilinen ve birçok konuyu düzenleyen 6495 sayılı Kanuna ansızın eklenen, hukuk devleti ilkesini, basın hürriyetini, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetini, bilgiye erişim hakkını, erişimin engellenmesi kararının bir yargı merciince verilme zorunluluğunu, bu çerçevede Anayasa m.2’yi, 13’ü, 26’yı, 28’i ve 40’ı ihlal eden 5651 sayılı Kanunun 8. maddesinin 14. fıkrasının kabulü mümkün değildir. Bu hüküm, Türk Hukuku’nun sistematiğine aykırıdır.
Bu düşünceden hareketle, hem 5651 sayılı Kanunun 8. maddesinde düzenlenen erişimin engellenmesi ve hem de 9. maddesinde düzenlenen hukuka aykırı içeriklerin yayından çıkarılması yetkisinin yargı mercilerine değil, internet yayınlarından doğrudan doğruya etkilendiğini, yani zarar gördüğünü veya somut tehlike ile karşı karşıya kaldığını ileri süren ilgili her gerçek ve tüzel kişiye erişimin engelleme veya hukuka aykırı içeriğin yayından çıkarma yetkisinin tanınması gerekirdi. Bu noktada, kişi hak ve hürriyetlerini koruyan, bu kapsamda uyuşmazlıkları çözen, mağdur olduğunu iddia eden, fakat bunun karşısında haksızlık yapmadığını savunanın tartışmasını inceleyip karara bağlayan yargı erkine ihtiyaç da olmazdı. Herkes kendi hakkını kendisi takip edip korurdu.
Son olarak belirtmeliyiz ki, Türk Hukuku sistematiğinde bu tür yargı erki yetkisinin bilhassa özel teşebbüslere tanınıp, yargı mercilerinin devreden çıkarılarak, özel teşebbüs ile bir idari makam olan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı arasında karar alma ve yerine getirme mekanizmasının tanınması kesinlikle yanlıştır. Kişi hak ve hürriyetleri arasında yer alan internet yayınlarına müdahalenin de, bir hukuk devletine yakışır şekilde yapılması gerekir.
İnternet yayınlarının birçok mağduriyete yol açabildiği, özellikle kişilik haklarının korunması bakımından bireyin korumasız ve çaresiz bırakıldığı, internet yayıncılığının basın hürriyeti ve ifade açıklama ile yayma hürriyeti kapsamında kabul edilip müdahaleden uzak tutulduğu, bu yolla diğer hak ve hürriyetlerin zedelendiği bir noktada, şans oyunlarını düzenleyen kurum ve teşebbüslere internet yayınlarına erişimin engellenmesi gibi bir yetkinin tanınması, internet yayıncılığını kapsayan haber alma ve verme, bilgiyi paylaşma hakkının Kamu Hukuku alanından çıkarılıp, özel teşebbüsün şahsi yararları ve maddi beklentiler uğruna terk edilmesinin kabulü mümkün değildir.
Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı gibi Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu bünyesinde faaliyet gösteren, internet yayınları dahil olmak üzere telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimi takip eden idari yapılanmanın, özel şirketin aldığı bir erişimin engellenmesi kararını, yargı kararı dayanak alınmaksızın yerine getirmesinin kabulü ve haklı izahı mümkün değildir.
5651 sayılı Kanunun 8. maddesine 14. fıkra olarak eklenen bu yeni ve nev’i şahsına münhasır erişim engelleme yetkisinin hukuki mantığını anlayabilmek mümkün değildir. Kamu otoritesi, öncelikle internet yayıncılığı vasıtasıyla kişilik haklarına yapılan tecavüzlerin en kısa sürede önüne geçmenin yöntemlerini geliştirmeli ve internet yayıncılığı vasıtasıyla işlenme ihtimali bulunan ağır suçların takibini yapmalıdır. Bu noktada, yargı erkinin devreden çıkarılmaması gerekir.
