5397 sayılı Kanunla, Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun Ek 7. maddesine “önleme dinlemesi” olarak bilinen yetkiyi polise tanıyan hükümler eklendi. Böylece polis, Devletin Ülkesi ve Milleti ile bölünmez bütünlüğüne, Anayasa düzenine, genel güvenliğine dair önleyici ve koruyucu tedbirleri almak, emniyet ve asayişi sağlamak üzere, Ülke seviyesinde istihbarat faaliyetlerinde bulunup, bilgi toplamak, değerlendirmek, sonuçta yetkili makamlara ulaştırmak amacıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimi denetlemek ve teknik araçlarla izlemekle yetkilendirildi. Bu yetki, ciddi ağırlığa sahip, toplum düzeni ile kişi hak ve hürriyetlerinin derinden etkileyecek ve olumsuz sonuçlara yol açabilecek suçların önlenmesi için kabul edilmiştir. Bu yetki bir istisna olup, keyfi şekilde ve yetki sınırında gösterilen konu ve amaçları aşacak şekilde kullanılamaz. Hukuk devletinde, yetkinin kanunla gösterilmesi kural olup, kanunda gösterilmeyen tüm hususlarda yetkisizlik esastır.
Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile güvence altına alınan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile haberleşme hürriyetine müdahale içeren yöntemlerin mutlaka hakim kararına dayandırılması gerektiği tartışmasızdır. Nitekim PVSK Ek m.7/2’de, “hakim kararı/onayı” usulü net bir şekildea düzenlenmiştir. Kanun koyucu hakimi, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile haberleşme hürriyetinin tartışmasız güvencesi olarak kabul etmiştir.
Ek m.7 kapsamına, önleyici maksatlı bilgi toplama amacına hizmet eden telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi (tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması) ile teknik araçlarla izleme girmektedir. Suçun işlenmesini önleyici maksatlı teknik araçlarla izleme, Ceza Muhakemesi Kanunu m.140’da düzenlenen adli amaçlı teknik araçlarla izleme de olduğu gibi, hem sesi ve hem de görüntüyü kapsamamaktadır. Suçun işlenmesini önleyici teknik araçlarla izleme, sadece görüntü izleme ile sınırlı tutulmuştur. Ancak PVSK Ek m.7/6’da geçen “teknik araçlarla izleme yapılabilir” ibaresinin, sadece görüntü izlemeyi değil, ses izlemeyi de kapsadığı ve hatta bunların değerlendirilebilmesi için kayda alınmasına da imkan verdiği düşünülebilir. Ek m.7’de tanımlanan bu yetki, kesinlikle kişisel verilerin toplanmasını, bir yerde saklanmasını ve değerlendirilmesini kapsamaz.
Ek m.7/4’de, iletişimin denetlenmesi kararının ne şekilde verileceği net bir şekilde düzenlenmiştir. Bu hükme aykırılığın karşılığı, Ek m.7’nin 11. fıkrasında tanımlanmıştır. Bu hükme göre, “Bu maddede belirlenen usul ve esaslara aykırı dinlemeler hukuken geçerli sayılmaz ve bu şekilde dinleme yapanlar hakkında 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre işlem yapılır”. Belirtmeliyiz ki, Ek m.7’de gösterilen usul ve esaslara aykırı yapılan teknik takip sonuçları hiçbir şekilde kullanılamayacağı gibi, bu maddede gösterilen usul ve esaslara uygun yapılan teknik takiplerden elde edilen kayıtlar da, suçun önlenmesi amacı dışında, örneğin yargılamada delil olarak kullanılamaz (EK m.7/7).
Ek m.7/4’e göre iletişimin denetlenmesi karar veya yazılı emrinde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefonun numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı, süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler mutlaka gösterilmelidir. Bu bilgiler doğru olmalı, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodun dışında kalanlar, karar veya yazılı emirde yer almalıdır.
IMEI numarası üzerinden dinleme yapılamaz. Hakkında iletişimin denetlenmesi uygulanacak olan kişinin gerçek kimliği, karar veya yazılı emre koyulmalıdır. Bu kimlik doğru olmak ve saklanmamak zorundadır. Önleme dinlemelerinin tümü ile gizli ve sadece IMEI numarası üzerinden veya sahte isimler kullanılarak yapılmasının yasal zemine kavuşturulması gibi bir talebin, hukuk devletinde kabulü mümkün değildir. Kişi hak ve hürriyetlerine yönelik sınırlamalar içeren yöntemlerin hukukilik denetiminin dışına taşınması ve yargı mekanizmasının onay makamına dönüştürülmesi doğru olmayacaktır.
Önleme dinlemesinin PVSK Ek m.7/4’de gösterilen karar veya yazılı emir usulüne uygun yapılmasında ve hükümde gösterilen şartların değerlendirilmesinde, hakime tanınmış bir takdir yetkisi de bulunmamaktadır. Önleme dinlemesinde, dinlemenin muhatabı olan kişinin kimliği ve kullandığı iletişim aracı ile ilgili bilgilerin doğru ve hukukilik denetimini sağlayacak şekilde hakime sunulması ve kararı verecek veya yazılı emri onaylayacak hakim tarafından da bu bilgilerin varlığının teyit edilmesi gerekir. Aksi halde, yapılan teknik takip hukuka aykırıdır.
PVSK Ek m.7/6, Ceza Muhakemesi Kanunu “Teknik araçlarla izleme” başlıklı 140. maddesinin karşılığı olarak istihbarat faaliyetlerinde teknik araçlarla izlemeyi düzenlemiştir. Teknik araçlarla izleme, kişinin kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyerinin izlenmesi, buralardaki ses veya görüntülerinin kayda alınması olarak tanımlanmıştır. Bu adli tanım, önleyici maksatlı teknik araçlarla izleme için de geçerli kabul edilebilir. Bu sebeple önleyici izleme, bireyin konutunu kapsamaz.
Ek m.7/6, kişisel verilerin toplanmasını öngörmemektedir. Anayasa m.20/3’ün güvencesi altında bulunan kişisel verilerin korunması hakkına istisnai olarak ne şekilde müdahale edilebileceğine dair düzenleme, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8, Anayasa m.13 ve 20/3’ün çizdiği çerçevede henüz yasalaşmamıştır. Bu sebeple, Ek m.7/6 gerekçe gösterilmek suretiyle bireyin sağlık, banka, ticaret, alışveriş, seyahat, konaklama, mesleki, ailevi ve özel alanlarda paylaştığı bilgilerinin toplanması ve gerekçe olarak da Ek m.7/1’in gösterilmesi mümkün değildir. Hatta Anayasa m.13 delaleti ile 20/3 dikkate alındığında, kişisel verilerin gizliliğine müdahale noktasında özel sınırlama sebeplerinin öngörülmediği, bu nedenle mevcut Anayasanın bireyin kişisel verilerine istisnai olarak müdahaleye bile izin vermediği de ileri sürülebilir.
Ek m.7/6, sadece teknik araçlarla izleme yapılabilmesi için bilgi ve belgelerden yararlanmaya yönelik bir hüküm öngörmüştür. Ek m.7/6’nın 2. ve 3. cümlelerine göre, “Ayrıca, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşların ihtiyaç duyulan bilgi ve belgelerinden yararlanabilmek için gerekçesini de göstermek suretiyle yazılı talepte bulunulabilir. Bu kurum ve kuruluşların kanuni sebeplerle veya ticari sır gerekçesiyle bu bilgi ve belgeleri vermemeleri halinde ancak hakim kararı ile bu bilgi ve belgelerden yararlanılabilir”.
Teknik araçlarla izleme yapmak isteyen kolluk, özel müesseselerden değil, sadece kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşların ihtiyaç duyulan bilgi ve belgelerinden yararlanabilmek için, gerekçesini de göstermek suretiyle yazılı talepte bulunabilir. Teknik araçlarla izleme yapabilmek için hakim kararı şart olmakla birlikte, bu bilgi ve belgelerden yararlanabilmek için hakim kararına ihtiyaç yoktur. Bu bilgiler; şahsın adresini, ne zaman gidip geldiğini, hangi yolu kullandığını, kimlik ve iletişim kayıtlarını kapsayabilir. Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşların (örneğin sağlık için sağlık ocağı, hastane; eğitim-öğrenim için sürücü kursu ve sair kurslar, okul; güvenlik için özel güvenlik şirketleri) yasal sebeplerle veya ticari sır gerekçesiyle bu bilgi ve belgeleri vermemeleri halinde kolluk, ancak hakim kararı ile bu bilgi ve belgelerden yararlanabilecektir.
Böylece Ek m.7 ile ilgili üç tespit yapmış oluyoruz;
1. Bu hüküm, kişisel verilerin toplanması amacıyla kullanılamaz. Kişisel verilere istisnai olarak müdahale edilebilmesine ilişkin yasal düzenleme henüz bulunmamaktadır.
2. Teknik araçlarla yapılacak izlemeyi kolaylaştırmaya yönelik bilgi ve belgeler, özel müesseselerden ve özel hukuk tüzel kişilerinden elde edilemez. Bir başka ifade ile polis, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren müesseseler dışında bilgi toplayamaz ve belgelerden yararlanamaz.
3. Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren müesseseler, kişilerle ilgili bilgi ve belgeleri de yasal dayanak olması veya bilgi ve belgenin ticari sır kapsamına girmesi halinde, hakim kararı olmaksızın polisle paylaşamaz.
Bu noktada polis, PVSK Ek m.7/1 ve 2’nin kapsamına giren suçların önemini, ağırlığını, meselenin vatan ve millet korunması ve bütünlüğü ile ilgili olduğu gerekçesinden hareketle, bireyin kişisel verilerini toplayamaz ve Ek m.7/6’nın çizdiği çerçeve dışına çıkamaz. Aksine davranış, hem polis ve hem de bilgi ve belgeyi paylaşan açısından sorumluluğu gündeme getirecektir. Hakim de, Ek m.7/6’nın kapsamı dışında kalan bir taleple ilgili teknik araçlarla izleme veya kişisel bilgi ve belgelerin toplanması kararı veremez.
