Ceza hukuku ve ceza yargılaması hukuku alanında benimsenmiş olan bu prensip, aynı fiil nedeniyle faile bir ceza verilmesi demektir. 1982 Anayasası’nda yer almayan bu prensibin bir yansıması, suçların fikri içtimaını (toplanmasını) düzenleyen TCK m.44’de, “İşlediği bir fiil ile birden fazla suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” şeklinde öngörülmüştür.

Anayasada yer almasa bile, bu prensibin kanunlar tarafından korunduğunu gösteren en çarpıcı düzenlemeyi, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223. maddesinin yedinci fıkrası olarak gösterebiliriz. Bu hükme göre, “Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir”. Ne bis in idem prensibinin Ceza Yargılaması Hukukuna yansıması olan bu hükmü, aynı suç için iki defa ceza yargılaması yapılması ve ceza verilmesi yasağının en güçlü yasal dayanağı olarak nitelendirebiliriz.

Ne bis in idem prensibi, ceza soruşturması yönünden de korunmuştur. CMK m.162/2’ye göre, “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz”.

Ancak ne bis in idem prensibi, Anayasanın güvencesi altında bulunmadığından ve bu prensip dikkate alınmak suretiyle ceza kanunlarının yer bakımından uygulanmasını gösteren TCK m.8 ve devamında yer almadığından, bu prensibin ihlaline neden olan normlarla karşılaşabilmekteyiz.

Uygulamada Anayasa Mahkemesi, ne bis in idem prensibini kabul etmiş, fakat bu prensibin Anayasa ile öngörülmediğini, böylelikle bu prensibe uygun hareket edip etmemenin kanun koyucunun takdirine bırakıldığı sonucuna bizce yanlış olarak varmıştır[1]. 1982 Anayasası’nın 2. maddesinde, “Cumhuriyetin nitelikleri” başlığı altında Devletin insan haklarına saygılı bir hukuk devleti olması niteliği kabul edildiği açıktır. Bu nedenle, 1982 Anayasası’nda, ne bis in idem kuralına yer verilmemesi bir eksiklik olarak düşünülmemelidir. Çünkü Anayasa, hukukun ve bu arada Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukukunun koyduğu ilkelere bağlı bir devlet olma esasını 1982 Anayasası’nın 2. maddesinde kabul etmiştir.

Elbette aynı fiil nedeniyle birden fazla kovuşturma, yargılama yapılması veya ceza verilmesi engelinin Anayasada açık bir şekilde düzenlenmesi gerekirdi, fakat düzenlenmemiş olması Anayasa Mahkemesi’nin evrensel nitelik taşıyan bu ilkeyi gözardı etmesini gerektirmez. Yüksek Mahkeme, kanunların Anayasaya aykırılığını incelerken, sadece Anayasa metni ile değil, bunun yanında hukukun evrensel ilke ve esaslarını da dikkate almak durumundadır.

Kanaatimizce, suç teşkil eden her fiile bir ceza tayin edilmeli, eğer bir fiil ile kanun veya kanunların değişik hükümleri ihlal edilmişse, bu durumda en ağır cezayı gerektiren kanun hükmü fail veya failler hakkında uygulanmalıdır.

Bununla birlikte, bazı ceza normları vardır ki, bu normlardaki düzenlemeler konu bakımından birbirine benzeseler dahi, yürürlüğe koyulma amaçları ve unsurları farklı olduğundan, ne bis in idem prensibine aykırılık taşımazlar. Bir örnek vermek suretiyle konuyu açıklamak isteriz. Bir gerçek veya tüzel kişi, 2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 8. maddesinde düzenlenmiş olan “Kirletme yasağı” başlıklı norma aykırı hareket ederek, bulunduğu yerdeki akarsuyu zararlı maddeler boşaltarak kirletse ve neticede o yerde bulunan insanlar ve hayvanlar suyu içerek veya kullanarak hastalansalar ve hatta hayatlarını kaybetmiş olsalar, bu durumda fail hakkında Çevre Kanunu’na aykırı hareket nedeniyle 20. maddesinde gösterilen ceza uygulanacaktır.

Bundan başka, suyu bilerek ve isteyerek kirleten, fakat insanların hastalanması veya hayatlarını kaybetme sonucunu düşünemeyen ve istemeyen fail hakkında aynen trafik kazalarında olduğu gibi suçun neticesine göre, ya TCK m.89’da yer alan taksirle (hareketin bilenerek ve istenerek yapıldığı, ancak neticenin bilinmediği ve istenmediği, yani tedbirsizlik ve dikkatsizlik hali) yaralama (müessir fiil) veya TCK m.85’de tanımlanan taksirle ölüme sebebiyet verme suçlarından dolayı ceza yaptırımı uygulanacaktır.

Ayrıca TCK m.185 uyarınca, içilecek sulara veya yenilecek veya içilecek veya kullanılacak veya tüketilecek her çeşit besin veya şeylere zehirli madde katarak ve sair şekilde bozarak kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye düşürme suçu da kamunun sağlığına karşı suçlardan birisi olarak gündeme gelebilecektir, ancak failde bu suçu işleme kastının bulunması şarttır. Belirtmeliyiz ki, içme sularını kirletmek suretiyle kamu sağlığının taksirli şekilde (tedbirsizlik ve dikkatsizlik veya meslek ve sanatta acemilik sonucunda) tehlikeye düşürülmesi hali de TCK m.185/2’de suç olarak düzenlenmiştir.

Yukarıdaki örnekte ne bis in idem kuralına aykırı olarak bir fiile birden fazla ceza verilmesi durumunun olmadığı söylenebilir. Fail hakkında Çevre Kanunu’na aykırı davranmaktan dolayı idari para cezası uygulanacak ve ayrıca bu fiille ilgisi bulunmayan, unsurları, amacı ve neticesi, korunan hukuki yararı farklı olan taksirle yaralamaya veya taksirle ölüme sebebiyet verme ve bundan başka kamunun sağlığını taksirle tehlikeye düşürme suçları nedeniyle ceza uygulanabilecektir. Fiillerde bir aynılık olmayıp, korunan hukuki yarar ve unsurlar bakımında aralarında farklılıklar mevcuttur. Çevre Kanunu’nun idari para cezası uygulamadaki gayesi, çevreyi kirleten ve bozan fiili cezalandırmak olduğu halde, Türk Ceza Kanunu’nda öngörülen yaptırımların tatbiki ile amaçlanan, çevreyi korumak değil, kişilerin bedenlerine veya hayatlarına ve kamu sağlığına yönelik tecavüzleri cezalandırmaktır[2]. Belirtmeliyiz ki, bu gibi unsur ve hukuki yarar farklılıklarını dikkate almayan Çevre Kanunu maalesef 27. maddesinde, “Bu Kanunda yazılı filler hakkında verilecek idari nitelikli cezalar, bu fiiller için diğer Kanunlarda yazılı cezaların uygulanmasına engel olmaz.” düzenlemesini getirerek, düşüncemize ters düşen ve ne bis in idem kuralını dikkate almayan bir hükmü benimsemiştir[3].

Belirtmeliyiz ki, Çevre Kanunu m.27’nin olmaması halinde, hukuki yarar, konu ve unsur farklılığından hareketle, hem idari ve hem de adli cezaların aynı anda tatbiki yoluna gidilemeyeceği, çünkü temelde eylemin aynı olduğu, hatta kabahat, yani sosyal düzene aykırılık eyleminin suçun içinde eridiği veya bu noktada bir tür geçitli suçun olduğu, yani kabahatten suça geçildiği, dolayısıyla kabahate göre ağır nitelik taşıyan suça karşılık yaptırımın fail hakkında uygulanıp, kabahat için öngörülen cezanın tatbiki yoluna gidilmemesi gerektiği, aksi halde ne bis in idem prensibinin ihlal edileceği ileri sürülebilir. Çünkü netice itibariyle, aynı eylem ve hatta suça konu daha ağır eylem gerçekleştiğinde, bunun cezasının yanında idari yaptırım tatbiki yoluna başvurulması, ne bis in idem prensibinin amacını ihlal edecektir.

Trafik düzeninin sağlanması, çevre unsurlarının korunması gibi farklı hukuki yararları, konu ve unsurları taşıyan sosyal düzene aykırılık içeren eylemlerle ilgili idari yaptırım tatbiki yoluna gitmek, bu eylemlerin daha ağırlaşıp suça dönüşmesi nedeniyle uygulanacak adli cezalarla aynı anda uygulandığında, kanaatimizce ne bis in idem prensibi ihlale uğramayacaktır. Bu nedenle, ne bis in idem prensibinin, adli, idari ve disiplin yaptırımlarının her birisinin kendi içinde dikkate alınmasının isabetli olacağı savunulabilir.

Anayasada yer almayan ne bis in idem prensibini dikkate alan hükümleri kanunlarda görmek mümkündür. 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetinin Korunması Hakkında Kanun m.3/2’ye göre, “Fiil, 1 inci maddede yazılı kıymetlerin izinsiz olarak yurttan çıkarılması veya yurda sokulması mahiyetinde ise 21.03.2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu hükümlerine göre suç veya kabahat oluşturmadığı takdirde kişi; eşya ve kıymetlerin rayiç bedeli kadar, teşebbüs halinde bu bedelin yarısı kadar idari para cezası ile cezalandırılır”. Bu hükümde kanun koyucu, 1567 sayılı Kanunun kapsamına giren kıymetlerin ithali veya ihracının izne bağlı olması durumunda, 1567 sayılı Kanunun değil, 5607 sayılı Kanunun tatbik edileceğini ifade ederek, ne bis in idem prensibine bağlı kalmıştır.

4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 54. maddesine göre, “Bu Kanun hükümlerine aykırı olarak, Türkiye Gümrük Bölgesine getirildiği veya gümrük kontrolüne tabi tutulmadığı saptanan eşyaya, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ile ilgili diğer kanun hükümleri uygulanır”. Bu hükümde, gümrük işlemlerine tabi tutulmamış eşya hakkında 5607 sayılı Kanunun, bunun dışında kalan konularda Gümrük Kanunu’nda öngörülen yaptırımların uygulanacağı ifade edilmekle, yine ne bis in idem prensibinin dikkate alındığını görmekteyiz.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “İçtima” başlıklı 15. maddesine göre, “(1) Bir fiil ile birden fazla kabahatin işlenmesi halinde bu kabahatlere ilişkin tanımlarda sadece idari para cezası öngörülmüşse, en ağır idari para cezası verilir. Bu kabahatlerle ilgili olarak kanunda idari para cezasından başka idari yaptırımlar da öngörülmüş ise, bu yaptırımların her birinin uygulanmasına karar verilir.

(2) Aynı kabahatin birden fazla işlenmesi halinde her bir kabahatle ilgili olarak ayrı ayrı idari para cezası verilir. Kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idari yaptırım kararı verilinceye kadar fiil tek sayılır.

(3) Bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilir. Ancak, suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hallerde kabahat dolayısıyla yaptırım uygulanır”.

15. maddenin 1. fıkrasında, idari para cezaları açısından ne bis in idem prensibinin dikkate alınacağı, fakat aynı eyleme bağlı kabahatlerle ilgili idari para cezasının yanında başka idari yaptırımların öngörülmesi halinde bu yaptırımların her birinin uygulanacağı ifade edilmiştir. 15. maddenin 3. fıkrasında, aynı fiilin kabahat veya suç olarak tanımlandığı durumda, sadece suçtan dolayı ceza tatbiki yoluna gidileceği, suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hallerde ise, kabahat nedeniyle yaptırımın uygulanacağı anlaşılmaktadır.

Kanun koyucu Kabahatler Kanunu m.3’de, bu Kanunu genel Kanun kabul ettiğinden, Kabahatler Kanunu’nun yürürlüğe girdiği ana kadar adli, idari ve disiplin cezalarının yanında idari cezaların uygulanacağını öngören kanunlardaki hükümlerin mülga olduğu, ancak 1 Haziran 2005 tarihinden sonra yürürlüğe girip de Çevre Kanunu m.27’ye benzer hükme yer veren kanunlardaki hükümlerin geçerliliğini koruyacağı düşüncesi ileri sürülebilir. Bu düşünceye, yürürlükten kaldırma ile ilgili Kabahatler Kanunu’nda açık düzenleme olmadığından, “Genel kanun niteliği” başlıklı Kabahatler Kanunu m.3 de bu konuda net düzenleme içermediğinden ve özel kanun niteliği taşıyan Çevre Kanunu m.27 gibi düzenlemelerin yürürlüğü devam ettiğinden, 1 Haziran 2005 tarihinden önceki veya sonraki ne bis in idem prensibine adli ve idari cezalar yönünden istisna getiren hükümlerin uygulamasının devam ettiği savunulabilir.

Kanaatimizce, adli, idari ve disiplin cezaları arasında ne bis in idem prensibinin katı şekilde uygulanması mümkün değildir. Bu konuda Anayasada net bir hüküm olmadığı ve aşağıda kısaca açıklayacağımız İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 7. Ek Protokolü’nün “Aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı” başlıklı 4. maddesi de Türkiye Cumhuriyeti’ni bağlayacak şekilde henüz onaylanmadığından, ne bis in idem prensibi ile ilgili tartışmaların netleşmeyeceği, TCK m.44, CMK m.173/2, 223/7, Kabahatler Kanunu m.15 ve konu ile ilgili özel kanunların uygulamasının devam edeceği söylenebilir.

Anayasa m.90/5 nedeniyle, Türk Hukuku ve uygulamasını Anayasa hükümleri gibi bağlayan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve eki protokollerin de bu konuda dikkate alınması gerektiği tartışmasızdır.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 7. Ek Protokolü’nün 4. maddesine göre, “(1)  Hiç kimse, bir devletin ceza yargılaması usulüne ve yasaya uygun olarak kesin bir hükümle mahkum edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı, aynı devletin yargı yetkisi altındaki yargılama usulleri çerçevesinde yeniden yargılanamaz veya mahkum edilemez. 

(2)  Yukarıdaki fıkra hükümleri, yeni veya yakın zamanda ortaya çıkarılan delillerin veya önceki muamelelerde davanın sonucunu etkileyebilecek esaslı bir kusurun varlığı durumunda, ilgili devletin ceza yargılaması usulü ve yasasına uygun olarak davanın yeniden açılmasını engellemez.

(3) Sözleşmenin 15. maddesi çerçevesinde, bu madde ile öngörülen yükümlülüklere aykırı hiçbir tedbir alınamaz”.

7. Protokolün 4. maddesinde net bir şekilde, her bir devletin kendi yargılama yetkisi sahası açısından, her bireyin ne bis in idem prensibinin güvencesi altında olduğu ifade edilmiştir. Ancak bu güvence uluslararası nitelikte olmayıp, ulusal nitelik taşımaktadır. Bir başka ifadeyle, bir ülkede yapılan yargılama ve verilen yargı kararı, diğer bir ülke için kendiliğinden ne bis in idem prensibi gereğince bağlayıcı olmayacaktır. Bu bağlayıcılık, ülkelerin ikili veya çok taraflı diğer sözleşmeleri ile gündeme gelebilir.

7. Protokolün gerekçesi incelendiğinde, ne bis in idem prensibinin adli ve disiplin cezaları arasında uygulanmayacağı, aynı eylem sebebiyle her ikisinden de bireye ayrı ceza tatbiki yoluna gidilebileceği ifade edilmiştir. Benzer uygulamanın, adli ve idari cezalar bakımından da geçerli olacağı düşünülebilir. Her ne kadar Disiplin Hukukunun bir topluluğu ilgilendirdiği, adli ve idari cezalar gibi tüm toplumu kapsamadığı, dolayısıyla adli ve disiplin cezaları açısından gözardı edilebilecek ne bis in idem prensibinin, adli ve idari cezalarda dikkate alınması gerektiği ileri sürülebilir. Bu konuda düşüncemiz nettir. Ceza Hukuku ve İdari Ceza Hukukunun öngördüğü yasak ve yaptırımlar farklı hukuki yarar, konu ve unsurları öngörebilir. Bu sebeple, bir eylemde her ikisinde düzenlenen yasakların ihlal edildiği durumda, ne bis in idem prensibinin her bir hukuk dalı için geçerli olacağı, fakat birbirleri arasında bağlayıcılık taşımayacağı savunulabilir. Örneğin, trafik kuralını ihlal etmek suretiyle mala veya cana zarar veren ya da trafik güvenliğini ve dolayısıyla topluma karşı suç işleyen failin, hem trafik kuralını ihlal etmesi ve hem de toplum güvenliğini tehlikeye düşürmesi sebebiyle idari ve adli yaptırımların birlikte uygulanması suretiyle birlikte cezalandırılması mümkündür.

Belirtmeliyiz ki, ne bis in idem prensibi mevcut Anayasada yer almadığı gibi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 7. Ek Protokolü de Türkiye Cumhuriyeti açısından yürürlüğe girmemiştir.