İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), 10 Eylül 2013 tarihli Fatma Akaltun Fırat – Türkiye kararında, çalıştığı Hastanede iş saatleri içerisinde üyesi olduğu sendikaya ilişkin bildiri dağıtan başvurucunun, polis tarafından “bildirilerin içeriğini incelemek” maksadıyla bir saat süre ile alıkoyulmasının, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) “Özgürlük ve güvenlik hakkı” 5. maddesini ve “Toplantı ve dernek kurma özgürlüğü” başlıklı 11. maddesini ihlal ettiğine üçe karşı dört oy ile karar vermiştir.

Başvurucu, hemşire olarak çalıştığı Eyüp Devlet Hastanesi’nde üyesi olduğu KESK’e ait 1 Mayıs İşçi Bayramı’na ilişkin bildiriler dağıttığı sırada, durumu fark eden bir polis memurunun kendisini kolundan tutup çekerek, zorla bir odaya götürdüğünü belirtmiştir. Başvurucunun arkadaşları tarafından durumdan haberdar edilen avukatların bir saat sonra Hastaneye gelip polis memuru ile görüşmelerinin ardından, başvurucu serbest bırakılmıştır. Polis, başvurucunun gözaltına alınmadığını avukatlarına ifade etmiştir. Başvurucu, ertesi gün Eyüp Cumhuriyet Savcılığı’na dilekçe vererek şikayette bulunmuş ve Savcılık tarafından da kolundaki morluk incelenmek üzere Adli Tıp Kurumu’na sevk edilmiş ve deri altında iç kanama olduğundan bahisle başvurucu hakkında bir gün işgöremezlik raporu düzenlenmiştir.

Savcılık tarafından dinlenen polis memuru, başvurucuya karşı güç kullandığını kabul etmemiş, başvurucu çalışma saatleri dahilinde bildiri dağıttığından görevini yaptığını ve Polis Vazife Selahiyet Kanunu’na (PVSK) uygun davrandığını belirtmiştir. Başvurucunun iki arkadaşı, polis memurunun başvurucuya karşı kuvvet kullandığı yönünde ifade vermiştir. Olayı gören iki doktor ise, başvurucunun bulunduğu odadan kendilerine gözaltında olduğunu söylediğini, ancak polis memurunun başvurucunun gözaltında olmadığını ifade ettiğini belirtmiştir.

Savcılık, başvurucunun kolundaki “kırmızılığa” polis memurunun fiilinin sebebiyet verdiğini, ancak bu fiilin yaralama seviyesine ulaşmadığını, başvurucunun iş saatlerinde ve Hastane yönetiminden izin almaksızın bildiri dağıttığını ve polis memurunun görevini yaptığını belirtip, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Başvurucu bu karara itiraz etmiştir. Beyoğlu Ağır Ceza Mahkemesi itirazı reddetmiştir.

Başvurucu, herhangi bir hukuki gerekçe olmaksızın İHAS m.5’i ihlal edecek şekilde özgürlüğünden mahrum bırakıldığını, polis memurunun fiilinin İHAS m.3’ü ihlal ettiğini ve Sendikasına ait bildirileri dağıtırken gözaltına alınmasının İHAS m.11’i ihlal ettiğini iddia etmiştir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, başvurucunun kolundaki morlukların polis memurunun fiili sonucu oluştuğunun Savcılık tarafından da kabul edildiğini ve Türk Hükümeti’nce bu hususa herhangi bir itirazda bulunulmadığını belirtmiştir. Mahkeme, polis memurunun fiilinin başvurucunun bildiri dağıtmasını engellemek ve 1 saat süre ile tutulduğu odaya götürmek amaçlı olduğuna, yani polis memurunun bu fiilinin başvurucunun özgürlüğünden mahrum bırakılması şikayeti altında incelemenin daha isabetli olacağına karar vermiştir.

Hükümet, polis memurunun başvurucuyu dağıttığı bildirilerin suç unsuru içerip içermediğini incelemek amacıyla odaya davet ettiğini, ancak başvurucunun bunu reddettiğini ve polise karşı direnç gösterdiğini, bu sebeple de polis memurunun başvurucuyu kolundan tutup çekmek zorunda kaldığını iddia etmiştir. Hükümete göre başvurucu, Hastane yöneticisinin gelişine kadar polis memurunun odasında beklemiş ve yöneticinin gelmesi ile birlikte görevine dönmüş, yani özgürlüğünden mahrum bırakılmamıştır.

Mahkeme, otoritenin bireylerin özgürlüğünü keyfi olarak kısıtlamasına karşı Sözleşmenin 5. maddesinin sağladığı güvencelerin önemine dikkat çekerek, somut olayda öncelikle başvurucunun İHAS m.5 anlamında özgürlüğünden mahrum kalıp kalmadığının tespit edilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Mahkemeye göre bir kimsenin özgürlüğünden mahrum bırakıp bırakılmadığının tespitinde, özgürlüğü kısıtlayan fiilin çeşidi, süresi, etkileri ve daha da önemlisi somut olayın şartları gözönünde bulundurulmalıdır. Bu sebeple, gerek ulusal makamların ve gerekse Hükümetin, başvurucunun gözaltına alınmadığını veya tutuklanmadığını belirtmesi, başvurucunun özgürlüğünden mahrum bırakılmadığı sonucuna varılması için tek başına yeterli değildir. Mahkeme, özgürlüğünden mahrum bırakılmanın çık kısa süreler için de geçerli olduğunu, Shimovolos – Rusya kararında bir saatlik, Gillan and Quinton – Birleşik Krallık kararında yarım saatlik sürelerin, İHAS m.5/1’i ihlal ettiğine karar verdiğini ifade etmiştir.

Somut olayda Mahkeme, başvurucunun polis memurunun odasında bir saat tutulduğunu iddia ettiğini, Hükümetin de bu iddiaya itiraz etmediğini, olayın ne kadar sürdüğünü veya nasıl meydana geldiğini gösteren resmi niteliği haiz herhangi bir belge olmadığını, bu sebeple şüphenin başvurucu lehine yorumlanması gerektiğini belirtip, başvurucunun bir saat süre ile polis memurunun odasında tutulduğunun kabul edilmesinin uygun olacağına karar vermiştir.

Mahkeme içtihatlarına göre, bir şahsın İHAS m.5/1 anlamında özgürlüğünden mahrum bırakıldığının tespitinde cebir değerlendirilmesi gereken önemli bir unsurdur. Huzurdaki uyuşmazlıkta başvurucunun polis memurunun odasına gitmek istemediği, fiziksel kuvvet kullanılmak suretiyle buraya götürüldüğü, gerek Savcılık ve gerekse Hükümetin başvurucunun polis memurunun odasını terk etmekte özgür olduğunu belirtmediğini ifade etmiştir. Bu bilgiler ışığında Mahkeme, başvurucunun rızasına aykırı olarak ve kuvvet kullanmak suretiyle polis memurunun odasına götürüldüğünü, böylece başvurucunun m.5/1 kapsamında özgürlüğünden mahrum bırakıldığını ifade etmiştir.

Bu tespitinden sonra Mahkeme, başvurucunun özgürlüğünden mahrum bırakılmasının m.5/1’deki gerekliliklere uygun olup olmadığının incelemiştir. Mahkeme, “hukuka uygun” ve “hukuken öngörülmüş bir usule uygun” ibarelerinin, ulusal hukuka atıf yaptığını, yani devletlerin usul ve esasa ilişkin iç hukuk kurallarına uyma zorunluluğu altında bulunduğunu ifade etmiştir.

Mahkeme, somut olayda iç hukukla ilgili tek dayanağın, polis memurunun Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’na uygun davrandığı şeklindeki beyanı olduğunu gözlemlemektedir. Ancak polis memuru, başvurucuya karşı kuvvet kullanıp, başvurucuyu gözaltına alabileceğinin PVSK hangi maddesi gereğince olduğunu belirtmemiştir.

Mahkeme, Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’na göre polisin iki görevi olduğu, bunlardan ilkinin “Kanunlara, tüzüklere, yönetmeliklere, Hükümet emirlerine ve kamu düzenine uygun olmayan hareketlerin işlenmesinden önce bu kanun hükümleri dairesinde önünü almak” ve ikincisinin “İşlenmiş olan bir suç hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmak” olduğunu ifade etmiştir.

Somut olayda, başvurucunun suç işlediğine dair herhangi bir iddia bulunmamaktadır. Polis memurunun başvurucuyu bir saat süre ile odada tutmasının sebebi de, başvurucunun çalışma saatleri içerisinde bildiri dağıtmasıdır. Ancak Mahkeme, başvurucunun bu davranışının Disiplin Hukuku içerisinde değerlendirilmesi mümkün olsa da, ortada Ceza Hukuku anlamında bir suç olmadığını belirtmiştir. Ayrıca Mahkeme, gerek ulusal makamlar ve gerekse Hükümetin, başvurucunun fiilinin polisin müdahalesini gerektirecek nitelikte, yani kanunlara, tüzüklere, yönetmeliklere, Hükümet emirlerine ve kamu düzenine uygun olmayan bir karakterde olduğunu belirtmediklerini ifade etmiştir.

Mahkeme bu sebeplerle, başvurucunun özgürlüğünden mahrum bırakılmasının hukuken öngörülmüş bir usule uygunluğu konusunda karar vermesine gerek olmadığını, somut olayda sadece başvurucunun özgürlüğünden mahrum bırakılmasının 5. madde kapsamında izin verilebilir olup olmadığını inceleyeceğini ifade etmiştir.

Mahkeme, somut olayda başvurucunun özgürlüğünden mahrum bırakılmasının 5. maddenin 1. fıkrasının (a), (c), (d), (e) ve (f) bentleri kapsamında olmadığını ve somut olaydaki özgürlükten mahrum bırakmanın hukuki bir temeli bulunmadığını ifade edip, İHAS m.5/1’in ihlal edildiğine karar vermiştir.

Başvurucu, sendikal faaliyette bulunmasının engellenmesi amacıyla üyesi olduğu Sendikanın bildirilerini dağıtırken saldırıya uğradığını, yani ifade özgürlüğü ile toplantı ve dernek kurma özgürlüğünün müdahaleye ve hukuka aykırı sınırlamaya tabi tutularak ihlal edildiğini iddia etmiştir.

Mahkeme, polis memurunun kuvvet kullanmak suretiyle başvurucuya müdahale etmesini, başvurucunun özgürlüğünden mahrum bırakılması ve böylece bildiri dağıtmasının engellenmesinin, 11. madde ile korunan toplantı ve dernek kurma özgürlüğüne bir müdahale niteliğinde olduğunu belirtmiştir. Müdahalenin varlığını tespit ettikten sonra Mahkeme, bu müdahalenin hukuken öngörülebilirliğini ve demokratik bir toplumda gerekliliğini incelemiştir.

Hükümet, başvurucunun sendikal haklarının uygulanmasına getirilen kısıtlamanın sebebinin, başvurucunun çalışma saatleri içinde ve Başhekimin onayını almaksızın bildiri dağıtması olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, Hükümetin belirttiği bu hususun ulusal mevzuat tarafından desteklenmediğini belirtip, Hükümetin çalışma saatleri içerisinde ve Hastane yönetiminin izni olmaksızın bildiri dağıtılmasının yasaklandığı herhangi bir hükme atıfta bulunmadığını ifade etmiştir. Ayrıca Mahkeme, başvurucunu bu fiili nedeniyle idari ya da cezai herhangi bir takibata uğramadığını da vurgulamıştır.

Bu bilgiler ışığında başvurucunun sendikal haklarının kullanımına getirilen sınırlama, İHAS m.11/2 uyarınca hukuken öngörülmüş değildir ve İHAS m.11 ihlal edilmiştir.

Belirtmeliyiz ki Mahkeme, başvurucunun bir saat özgürlüğünden mahrum bırakılması sonucunda 5.000-Euro manevi tazminata ve 1.500 Euro yargılama giderine hükmetmiştir.

Karara katılmayan yargıçlar Jociene, Karakaş ve Keller’in muhalefet şerhinde, somut olayda başvurucunun polis memurunun odasında kısa süre beklemesinin “özgürlükten mahrum bırakılma” seviyesine ulaşmadığı, m.5/1’in somut olayda olduğu gibi hareket özgürlüğü ile ilgili olmadığı, bu hususun 4. Ek Protokolün 2. maddesinde düzenlendiğini, özgürlüğünden mahrum bırakılma ile hareket özgürlüğünün sınırlanması arasındaki farkın, fiilin esası ya da doğası ile ilgili değil, yoğunluğu ile ilgili olduğu, somut olayda Başhekimin başvurucunun bulunduğu odaya gelmesi ile başvurucunun çalışmaya devam ettiği, bu sebeple fiilin İHAS m.5/1’in öngördüğü yoğunluğa ulaşmadığı ifade edilmiştir.

Kararla ilgili açıklama

Yasal dayanak olmaksızın, keyfi şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılan kamu görevlisinin eyleminin hukuka aykırılığı konusunda, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin kararına iştirak ettiğimizi, muhalefet şerhinde belirtilen görüşe katılmadığımızı, "hukuk devleti" ilkesinin geçerli olduğu bir yerde kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yasal dayanak ve somut gerekçe olmaksızın kısıtlanamayacağını, bu amaçla kamu görevlisinin cebir-şiddet veya tehdit içeren zorlama yöntemlerine başvuramayacağına, yani silahsız veya silahlı şekilde bireye karşı kuvvet kullanamayacağını, bir yerde sabit duran veya dolaşan, ancak herhangi bir şekilde cebir ve şiddete ya da tehdide başvurmayan ya da başkasının hak ve hürriyetlerini hukuka aykırı şekilde kısıtlama getirmeyen bireye karşı kötü veya kısıtlayıcı muamelede bulunamayacağını, güç kullanmanın gerekli olması halinde de kamu görevlisinin aşırı, yani orantısız güce başvuramayacağını, bu anlamda meşru zemine dayandırdığı kamu kudreti kullanımını bahane ederek ve bundan aldığı destekle bireyi ezen, korkutan, fiziksel ve ruhsal açıdan mağdur olmasına yol açan eylemleri icra edemeyeceğini, hangi nedenden kaynaklanırsa kaynaklansın tüm bu davranışların hukuka aykırı olacağını, insan hak ve hürriyetleri açısından kabul görmeyeceğini ve müsamaha edilmemesi gerektiğini ifade etme isteriz.

Bugün Türkiye Cumhuriyeti'nin en önemli sorunu, şu veya bu sebeple kamu kudretini sübjektif veya keyfi kullanan ya da baskı ile kullanmak zorunda bırakılan kamu kudreti kullanıcılarının tasarruflarının layıkı ile objektif hukukilik denetiminin süratli bir şekilde yapılamaması, bu alana kamu görevlisinin lehine veya aleyhine olarak siyasi, sosyal veya iktisadi sebeplerin etken olması, dolayısıyla da kamu görevlisinin, ya cezamız bırakılması ya da gereksiz yere cezalandırılması veya başkasının sorumluluğunu üstlenmesidir.

Karardaki bir ilginçlik, bireyin yakalanıp cumhuriyet savcısının emri olmaksızın alıkoyulması hukuka aykırı olduğu halde, bu sırada kamu görevlisinin başvurduğu haksız kuvvet kullanmanın Türk Ceza Kanunu m.86/3 kapsamında kamu görevlisinin kasten yaralaması veya en azından Türk Ceza Kanun m.106'da düzenlenen cebir sayılmaması, bunun yanında Türk Ceza Kanunu m.257/1'de tanımlanan görevin kötüye kullanılmasının inceleme konusu yapılmamasıdır. Oysa meşru hürriyet tahditlerinde bile, kamu görevlisinin kullandığı orantısız güç, yaralama, cebir, kötü muamele ve hatta işkence kapsamında ele alınabilmektedir.

Mahkeme net bir şekilde, başvurucunun bir günlük işgöremezlik raporuna bağlı fiziki cebir mağduriyetini kişinin özgürlüğünden alıkoyulması kapsamında değerlendirmiştir. Bizce bu yanlıştır. Kamu görevlisinin keyfi ve yasal dayanaktan uzak davranışı, alıkoyma sırasında uyguladığı cebir, "İşkence yasağı" başlıklı İHAS m.3 kapsamında da incelenebilirdi. Bir başka ifadeyle ihlal, sadece m.5 ile sınırlı olmayıp, madde 3'e de sirayet eder gözükmektedir.

İhlal kararının konusunu teşkil eden kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda, alıkoymanın hukuka uygun olduğu ve dolayısıyla da alıkoyma amacına hizmet eden kuvvet kullanma sırasında gerçekleşen vücutta sıyrık, çürük ve ekimozların suç teşkil etmeyeceğinin ifade edildiği anlaşılmaktadır. Ancak iç hukuk kararı, maalesef başvurucunun hangi eyleminin suç teşkil ettiğini, hangi yasal ve somut dayanakla özgürlüğünden alıkoyulduğunu, bu sırada kuvvet kullanımına muhattap olduğunu açıklamaktan uzaktır.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, başvurucunun bildiri dağıtma eyleminin engellenmesini "İfade özgürlüğü" başlıklı İHAS m.10 veya "Etkili başvuru hakkı" başlıklı m.13 kapsamında incelememiş, ancak bildiri dağıtmanın yasak olmadığına, en azından bir hukuk devletinde polisin yetkisini tanımlayan kanunlarda sınırlama konusu yapılmadığına, bu sebeple de polis müdahelesinin doğru olmayıp, yapılan alıkoymanın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal ettiğine işaret etmiştir. Mahkeme açıkça, kamu kudreti kullanıcısı kolluğun yasal yetki ve somut dayanak olmaksızın bireye karşı uyguladığı kısıtlayıcı ve zor kullanmaya yönelik davranışları hukuka aykırı saymıştır.

Mahkeme, bildiri dağıtmanın engellenmesini ifade hürriyetinin ve kamu görevlisi hakkında yapılan şikayet üzerine verilen takipsizlik kararında etkili başvuru hakkının ihlali saymayıp, meseleyi "Özgürlük ve güvenlik hakkı" başlıklı İHAS m.5 ile ilgili olarak kişi özgürlüğünün hukuka aykırı kısıtlanması ve dağıtılan bildirinin sendikal faaliyetle ilgili olması sebebiyle de "Toplantı ve dernek kurma özgürlüğü" başlıklı m.11 kapsamında inceleyip, her iki hükmün ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

Hukuka aykırı davranan, yani kanunlarda emir ve yasaklarlar düzenlenen, suç sayılan, karşılığında kamu kudreti kullanıcısına kısıtlama yetkisi tanıyan hallerde sınırlı olmak üzere güç kullanılabileceği, bu gücün de bir hukuk devletinde amaç ve fonksiyonunu aşmaması ve keyfi kullanılmaması gerektiği tartışmasızdır. Ancak bu çerçeveye giremeyen bireyin hak veya hürriyetine müdahale edilemez. Somut olayda polis, bildiri içeriğini inceleyeceğinden bahisle bireyi alıkoyamaz. Bildiri içeriğinin neyi anlattığını görüp tespit etmek isteyen polis, dağıtılan bildiriyi alıp okumalıdır. Somut olayda polisin bunu yapmayıp da sırf, "polis" olmanın kendisine tanıdığını düşündüğü denetleme, hükmetme ve kamu kudreti kullanma yetkisini kullanarak, belki o an hoşlanmadığı, hal ve hareketlerini ve hatta görüşünü kendisine ters saydığı ve bir an devam edegelen düzeni bozduğunu düşündüğü bireyin özgürlüğünü kısıtlama yolunu tercih etmek suretiyle gerçekte bildiri içeriğini öğrenmeyi hedeflediğinden bahisle yaptığı  savunmayı isabetli görmek mümkün değildir. Hiç kimsenin özgürlüğü bir saat değil, bir dakika bile hukuki dayanaktan yoksun veya keyfi şekilde kısıtlanmaz. En önemli değerlerden birisi, kişinin hürriyet güvenliği içinde yaşam sürdürebilmesinin. Bir an için hukuka aykırılık varsa bile, buna müdahele etmenin yolu mutlaka kişi hürriyetini kısıtlamaktan geçmez. Bireyi ve hürriyetini asıl görüp, müdahale yollarını kolaylaştırmamak ve yapılan haksız müdahaleyi de önemsiz görüp meşrulaştırmamak gerekir. Ayrıca, somut olayda bildirilerin dağıtıldığı ve her yerde bulunduğu dikkate alındığında, bildiri içeriğinin öğrenilmesi amacıyla bireyin alıkoyulduğu hususu da gerçekçi değildir.

Türkiye Cumhuriyeti, deyim yerinde ise başını iki elinin arasına alıp, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin meselelere sübjektif veya yanlı yaklaştığı gibi kabulü mümkün olmayan ve dayanaktan uzak bahanelere sığınmaksızın, ne kadar "hukuk devleti" ilkesine bağlı kalacağının,  "polis devleti" iddialarından uzaklaşacağının ince hesabını yapması gerekir. Aksi halde, her ihlal için cebimizden para ödemeye, şimdilik Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvurunun arkasına sığınmak suretiyle İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin hukukilik denetiminden kaçmamız gerekir ki, bu asla yaramıza merhem olmayacak, otoriterleşmeyi artırıp, maalesef "ileri demokrasi" anlayışının bir başka bahara kalmasına yol açacaktır.

Kanaatimce, Ülke ve insan olarak yaşadığımız kayıplar karşısında başkalarını suçlama ve kendimizi kandırmaya yönelik bahaneler üretme anlayışını terk etmeliyiz. Çünkü bu bahaneleri, sadece kendimiz söyleyip kendimiz dinliyoruz. Ancak güneş balçıkla sıvanmaz.