Prof. Dr. Ersan Şen / Av. Beyza Başer

Konu: 5651 sayılı İnternet Kanunu’nun Değiştirilmesine Dair 14.12.2012 Tarihli Kanun Teklifi ile 06.01.2014 Tarihli “Torba Kanun” Adı ile Bilinen Bazı Kanunların Değiştirilmesi Hakkında Kanun Teklifi Mukayesesi.

I – Giriş

5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi ilk olarak 14.12.2012 tarihinde tamamlanmış ve 17.12.2013 tarihinde Meclise sunulmuştur. Bu Teklif, tarafımızdan daha önce incelenip değerlendirilmiştir. Şimdi ise, gerek bu Teklif ve gerekse 06.01.2014 tarihli Teklif birlikte ele alınıp mukayese edilerek, işbu son çalışma kaleme alınmıştır.

06.01.2014 tarihinde, 5651 sayılı Kanunda yapılması öngörülen değişiklik tekliflerinin de yer aldığı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Teklifi Millet Meclisi’ne sunulmuştur. Her iki Teklif de komisyonlarda olup, ilk Teklif geri çekilmemiştir.

Değişiklik tekliflerinde, 5651 sayılı Kanuna eklemeler ve Kanunun nerede ise tüm maddelerinde değişiklikler yapılması öngörülmektedir. Tekliflerde, internetin hızla yaygınlaşmasının beraberinde getirdiği sorunların çözümlenmesi için elverişli hükümler bulunmakla birlikte, özellikle ifade hürriyetini kısıtlayan, özel hayatın ve kişisel verilerin gizliliğinin ihlali sonucunu doğurabilecek hükümlere yer verildiği görülmektedir.

Özellikle, “torba kanun”  adı ile bilinen ve birçok konuyu düzenleyen Teklifle 5651 sayılı Kanuna eklenmesi talep edilen hükümler, “hukuk devleti” ilkesini, basın hürriyetini, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetini, bilgiye erişim hakkını, erişimin engellenmesi kararının bir yargı merciince verilme gereğini, bu çerçevede Anayasa m.2’yi, 13’ü, 26’yı, 28’i ve 40’ı ihlal edebilecektir.

Öncelikle belirtmeliyiz ki, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin zamanımızda temel taşlarından birisini oluşturan internetle ilgili bir kanunun emir ve yasaklardan önce, esas olanın düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetini korumak olduğuna işaret eden hükümlere yer vermesi isabetli olurdu. İnternet Kanunu’nun amacı, düşünceyi açıklama ve hürriyetini kısıtlamak değil, aksine korumak ve bu sırada da diğer hak ve hürriyetleri de gözetmek olmalıdır. Gerek Anayasa ve gerekse uluslararası sözleşmeler ile kanunlar, ilk olarak bireyin hak ve hürriyetlerinin korunmasını ve bu korumanın tam manası ile sağlanabilmesi amacıyla kişi hak ve hürriyetlerine yasalarla bazı istisnai sınırlamalar getirilebileceğini öngörürler. Anayasa m.26/1’in birinci cümlesinde yer alan, “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.” hükmü gözardı edilmemelidir.

 

II - Değiştirilmesi Öngörülen Maddeler

 

A. 5651 sayılı Kanun m.2 Değişikliği

 

Önceki Değişiklik Teklifinin 1. maddesi ile 5651 sayılı Kanunun 2. maddesinde yer alan tanımlara “Erişimin engellenmesi yöntemi”, İçeriğin yayından çıkarılması”, “Uyarı yöntemi” ve “Birlik” tanımları eklenmiştir. Bu tanımlarla, erişimin engellenmesi ve içeriğin yayından kaldırılmasında nasıl bir yol izleneceğine dair muhtemel tereddütler giderilmeye çalışılmış, erişimin engellenmesi ile içeriğin yayından çıkarılması yurtiçi ve yurtdışı yayınları bakımından ayrıca tanımlanmıştır. Ayrıca aşağıda açıklanacağı üzere, 5651 sayılı Kanuna eklenmesi teklif edilen 6/A maddesi uyarınca kurulması öngörülen Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin Kanunda kısaca “Birlik” olarak anılacağı belirtilmiştir.

Son Değişiklik Teklifinde, yurtiçi ve yurtdışı yayınlar konusunda ayırıma gidilmemiş, önceki değişiklikte yer alan tanımlara aynen yer verilmiş ve bu tanımlara ek olarak, URL adresinin tanımı da yapılmıştır.

 

B. 5651 sayılı Kanun m.3 Değişikliği

 

Önceki Değişiklik Teklifinin 2. maddesi, 5651 sayılı Kanunun 3. maddesine eklenecek yeni fıkrayı düzenlemektedir. Buna göre, 5651 sayılı Kanun kapsamında yurtiçinde veya yurtdışında faaliyet gösteren içerik, yer ve erişim sağlayıcıların internet sayfalarında belirtilen tanıtıcı bilgileri üzerinden elektronik posta veya diğer iletişim araçları ile bildirim yapılabilecektir. Son Değişiklik Teklifinde, bu madde korunmuştur.

 

C. 5651 sayılı Kanun m.4 Değişikliği :

 

Önceki Değişiklik Teklifinde, Kanunun 4. maddesi ile ilgili değişiklik öngörülmemiştir. Son Değişiklik Teklifinde ise, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın talep ettiği tüm bilgilerin içerik sağlayıcı tarafından Başkanlığa teslim edileceği ve Başkanlıkça bildirilen tüm tedbirlerin alınacağı düzenlenmektedir. Başkanlık, gerek 5651 sayılı Kanunda öngörülen ve gerekse başka kanunlarla kendisine verilen görevlerinin ifası amacıyla ihtiyaç duyduğu tüm bilgileri, görevinin amacına uygun olması dışında hiçbir sınırlama olmaksızın, içerik sağlayıcıdan talep edebilecektir.

Başkanlığın 5651 sayılı Kanunda sayılan görevleri, genel itibariyle internet ortamında 5651 sayılı Kanunun 8. maddesinde sayılan suçları oluşturan içeriklerin yayınlanmasının önlenmesi ve bu tür yayınların içerikten çıkarılmasının sağlanmasına yöneliktir. Kanunun 8. maddesinde sayılan suçlardan birisini oluşturduğuna ilişkin yeterli şüphe bulunan bir içerik tespit edildiğinde Başkanlık, bu içeriğin kaynağını ve dayanağını oluşturan bilgi ve belgeleri içerik sağlayıcıdan talep edebilecektir.

Suç oluşturduğu şüphesi uyandıran içeriğe ilişkin bilgi ve belgelerin içerik sağlayıcıdan talep edilmesi ve içerik sağlayıcıların bu bilgi ve belgeleri Başkanlığa sunmakla yükümlü tutulması, içerik sağlayıcının mesleki yükümlülüğüne ilişkin olarak ve sadece suç şüphesi taşıyan hallerle sınırlandığı sürece kabul edilebilir. Örneğin, kişinin internet bankacılığı kanalıyla kara para akladığı şüphesi bulunduğu hallerde, bankadan bu kişinin işlemlerine ilişkin içeriğin talep edilmesi mümkündür. Ancak düzenlemenin suç şüphesi bulunan haller ve mesleki yükümlülükle sınırlanmaması, Anayasanın 38. maddesinin 5. fıkrasına aykırılık teşkil edebilecektir. Çünkü Anayasa m.38/5’de, kişilerin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı öngörülmüştür. Mesleki faaliyet göstermeyen bir içerik sağlayıcının, ifade hürriyetini kullanarak internet ortamında yaptığı yayınlara ilişkin bilgileri Başkanlığa sunmakla yükümlü tutulması, Anayasa m.38/5’e aykırılık oluşturacaktır. Mesleki faaliyet kapsamında içerik sağlayıcıdan her bilginin istenilmesi isabetli değildir. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı, konusu suç teşkil eden veya suçun işlenmesinde kullanılan ya da suç delili olan bilgilerin verilmesini içerik sağlayıcıdan isteyebileceği halde, bu kapsama girmeyen bilgilerin kendisine teslimini talep edemez.

Belirtmeliyiz ki Anayasa m.38/5 gerçeği karşısında, içerik sağlayıcının mesleki faaliyette olup olmadığının önemi de bulunmamaktadır. Neticede teslimi talep edilen bilgi, içerik sağlayıcıyı veya tanıklıktan çekinme kapsamına giren bir kişiyi suçlamaya yönelikse, elbette bilgileri Başkanlığa vermeyebilir. Ancak bu bilgiler, içerik sağlayıcının kendisi veya bir yakını ile ilgili değilse, bilginin bir suça veya başlatılan bir ceza soruşturması ile ilgili olması kaydı ile içerik sağlayıcı tarafından Başkanlığa verilmesi gerekir. Ancak Teklifte yer alan düzenlemede, bu tür bir düzenlemenin ve ayrıştırmanın yapılmadığını, Anayasa m.38/5 ile “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddenin ihlale uğrayacağını ifade etmek isteriz.

 

D. 5651 sayılı Kanun m.5 Değişikliği

 

Önceki Değişiklik Teklifinin 3. maddesi ile 5651 sayılı Kanunun yer sağlayıcının yükümlülüklerini belirleyen 5. maddesinde değişiklik yapılması teklif edilmiştir. Mevcut düzenlemede yer sağlayıcının, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin olup olmadığını araştırmakla yükümlü olmadığı belirtilmektedir.

Kanunun 5. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, “Yer sağlayıcı, yer sağladığı içerikten, ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu Kanunun 8. ve 9. maddelerine göre haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak imkan bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla yükümlüdür”.  Maddenin özellikle ikinci fıkrası, her ne kadar yer sağlayıcı için hukuka aykırı içeriği yayından kaldırma yükümlülüğünü öngörse de, hükümde geçen “ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla” ibaresi ilginç olup, bazı tereddütlere yol açabilmektedir. Oysa bu hüküm olmasa da, “suçta ve cezada kanunilik”, “kusur” ve “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkeleri uyarınca, içerik sağlayıcının yanında yer veya erişim sağlayıcının ceza sorumluluğu öngörülmüşse, elbette bu sorumluluk hükümleri failler hakkında tatbik edilecektir. Bir başka ifadeyle, “ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla” ibaresi 5651 m.5/2’de yer almasa da, bundan hukuki bir sakınca doğmayacaktır. Ancak bu hükmün sakıncası, sanki yer veya erişim sağlayıcının ceza sorumluluğu olmasa da, ceza sorumluluğu varmış gibi bir sonuca neden olabilmekte ve kavram kargaşası yaşanabilmektedir.

Esasında m.5/2’de yer alan bu ibare ile kanun koyucu, daha ziyade 5651 sayılı Kanunun m. 9/4’üne ve varsa başka ceza kanunlarında yer sağlayıcılar için öngörülen ceza sorumluluğunun, hukuka aykırı içeriği yayından kaldırma yükümlülüğünü etkilemeyeceğine işaret etmek istemiştir. Sırf bu ibare, başka ceza sorumluluğunun olduğunu göstermemektedir. Çünkü yasal düzenleme olmadıkça, zorlama değerlendirmelerle ceza sorumluluğu icat edilemez. “Ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla” ifadesi uygulamada; yer sağlayıcının, içerik sağlayıcının ceza sorumluluğunu gerektiren paylaşımlarından sorumlu olduğu algısına sebep olabilmektedir. Belirtmek isteriz ki bu algı hatalı olup,“ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve “kanunilik” ilkelerine aykırıdır.

TCK m.20/1 uyarınca, hiç kimse başkasının fiili nedeniyle cezalandırılamaz. İçerik sağlayıcının suç oluşturan fiilinden dolayı yer sağlayıcının sorumlu tutulması, ancak yer sağlayıcının hukuka aykırı fiili bilmesi, yer sağlayıcının içeriği kontrol yükümlülüğü bulunmadığından, hukuka aykırı fiilin varlığının tespit edilip kendisine bildirilmesi, ancak buna rağmen yer sağlayıcının hukuka aykırı içeriği bilerek ve isteyerek yayından kaldırmaması halinde gündeme gelmelidir.

Önceki Değişiklik Teklifinde yer almamakla birlikte, Son Değişiklik Teklifinde yer alan “ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla” ibaresinin kaldırılması önerisi, yer sağlayıcının sorumluluk sınırlarının açıkça belirlenmesi bakımından önemlidir. Öneride, “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve “kanunilik” ilkelerine uygun olarak, yer sağlayıcıların içerik sağlayıcının fiillerinden dolayı sorumlu tutulamayacağının açıkça ortaya koyulması, uygulamada yaşanan tereddütleri bertaraf edecektir.

Önceki Değişiklik Teklifinde, maddenin ikinci fıkrasından “teknik olarak imkanı bulunduğu ölçüde hukuka aykırı” ifadesinin çıkarılarak, “içeriği yayından kaldırmakla” ifadesinin yerine “içeriği yayından çıkarmakla” ibaresinin tercih edildiği görülmektedir. Bu öneri, Son Değişiklik Teklifinde de korunmuştur. Böylece, yer sağlayıcının hukuka aykırı içeriği yayından çıkarma yükümlülüğünün ağırlaştırıldığı görülmektedir. Çünkü “teknik olarak imkanı bulunduğu ölçüde hukuka aykırı” ibaresinin kaldırılmasıyla, 5651 sayılı Kanunun 8 ve 9. maddelerine göre hukuka aykırı olduğu tespit edilen içeriğin yayından çıkarılması yükümlülüğü yer sağlayıcıya yüklenecektir.

Önceki Değişiklik Teklifinde, Kanunun 5. maddesine eklenecek 3, 4 ve 5. fıkralar ile yer sağlayıcıya, yer sağlanan hizmetlere ilişkin trafik bilgilerini bir yıldan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere muhafaza etme yükümlülüğü getirilmiş, yer sağlayıcının faaliyet şekline göre yükümlülüklerinin sınıflandırılıp değiştirilebileceği ve 5651 sayılı Kanunda belirlenen yükümlülüklere aykırı davranan yer sağlayıcıların ikibin Türk Lirasından ellibin Türk Lirasına kadar idari para cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir. Son Değişiklik Teklifinde bu öneriler korunmakla birlikte, yükümlülüklere aykırı hareket eden yer sağlayıcılar hakkında uygulanacak idari para cezası, onbin Türk Lirası ile yüzbin Türk Lirası arasında olacak şekilde artırılmıştır.

Önceki Değişiklik Teklifinden farklı olarak, Son Değişiklik Teklifinde yeni bir fıkra öngörülmüştür. Bu öneriye göre yer sağlayıcı, Başkanlığın talep ettiği bilgileri talep edilen şekilde Başkanlığa teslim etmekle ve Başkanlıkça bildirilen tedbirleri almakla yükümlü tutulmuştur. Bu önerinin, içerik sağlayıcılarda olduğu gibi, yer sağlayıcılar bakımından da bazı sakıncalı sonuçları olacaktır. Önerinin bu şekli ile kabul edilmesi, özel hayatın ve kişisel verilerin gizliliğini ihlal eden, ifade ve haberleşme hürriyetini kısıtlayan sonuçlar doğurabilecektir.

Önerinin kabulü halinde Başkanlık, yer sağlayıcıdan yer sağladığı hizmetlere ilişkin trafik bilgilerini ve içerik sağlayıcının bilgilerini talep edebilecektir. Trafik bilgileri, Kanunun 2. maddesinde “internet ortamında gerçekleştirilen her türlü erişime ilişkin olarak taraflar, zaman, süre, yararlanılan hizmetin türü, aktarılan veri miktarı ve bağlantı noktaları gibi değerler” olarak tanımlanmıştır.

Başkanlık, 5651 sayılı Kanundan kaynaklanan görevlerinin ifası ve yetkilerinin kullanılması kapsamına girmese bile, internet ortamında kimin hangi sayfayı, ne kadar süre ve kaç kez ziyaret ettiğini, hangi içerikleri görüntülediğini, hangi kullanıcılar arasında veri alışverişi yapıldığını ve kullanıcıların hangi IP adreslerinden giriş yaptıklarını bildirmesini yer sağlayıcıdan talep edebilecek ve yer sağlayıcı da bu talebi yerine getirmek zorunda kalacaktır. Öneri ile Başkanlığa bu konuda sınırsız bir yetki ve yer sağlayıcıya da koşulsuz yükümlülük getirilmesi, kişilik hakları, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı, haberleşme hürriyeti ve ifade hürriyeti bakımından hatalı olup, bu genel sınırlama hükmü Anayasa m.13’e de açıkça aykırıdır. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.

Öneri, yer sağlanan içeriğe ait bilgilerin, içeriğin Kanunun 8. maddesinde belirlenen suçlardan birisini oluşturduğu yönünde yeterli şüphe bulunması halinde istenebileceği, 8. maddede sayılmayan bir suçu oluşturduğu şüphesi var ise adli tahkikat işlemleri bakımından gerekli olması halinde, bu konuda alınmış bir mahkeme kararı veya gecikmesinde zarar umulan halin bulunması halinde yetkili makamın emri ile istenebileceği şeklinde düzeltilmelidir.

Öneride, yer sağlayıcıların bu bilgileri saklaması gereken süre belirtilmekle birlikte, Başkanlık tarafından bu bilgilerin ne kadar süre ile muhafaza edileceği ve hangi amaçlarla kullanılacağının açıklanmaması önemli bir eksikliktir.

Bu öneri, kişilerin internet ortamında attığı her adımın, keyfi olarak takip edilmesi yolunu açmaktadır. Takip - tarassut görevinin ifası, suç şüphesinin varlığına bağlıdır. Yer sağlayıcıların tüm trafik bilgilerini kaydetmesi ve bir yıldan az iki yıldan fazla olmamak üzere bu kayıtları muhafaza etmesi, Başkanlığın suç şüphesi olmasa bile istediği kişiye ait istediği bilgileri yer sağlayıcıdan talep etmesi, önleyici bir tedbir olarak değerlendirilemez.

Kişilerin ifade özgürlüğünü sınırlayan, kendilerini baskı ve tehdit altında hissetmesine neden olan bu öneriyle, kişilerin her yaptığını kayıt ve kontrol eden bir sistemin oluşturulması, Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile kişiye tanınan hak ve hürriyetlerin özüne zarar verip, bunları kullanılamaz hale getirecektir.

Anayasanın 13. maddesi, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın sadece Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini; Anayasanın düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetini düzenleyen 26. maddesi ise, bu hürriyetlerin ancak milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabileceğini belirtmektedir. 26. maddenin 3. fıkrasında ise, haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümlerin, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmayacağı açıklanmıştır.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “İfade hürriyeti” başlıklı 10. maddesi; ifade hürriyetinin, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsadığını, bu hürriyetin kullanılmasının, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı sınırlamalara tabi tutulabileceğini düzenlemiştir.

Öneride yer alan bu hükümle, Başkanlığın hiçbir sınırlama olmaksızın yetkilendirilmesi ve her türlü bilginin yer sağlayıcı tarafından Başkanlığa sunulmasının zorunlu hale getirilmesi, Anayasaya ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne aykırılık oluşturacaktır.

 

E. 5651 sayılı Kanun m.6 Değişikliği

 

Önceki Değişiklik Teklifinde, Kanunun 6. maddesi ile ilgili değişiklik öngörülmemiştir. Son Değişiklik Teklifi ile Kanunun 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan “teknik olarak engelleme imkanı bulunduğu ölçüde” ibaresinin kaldırılması ve 1. fıkraya (ç) ve (d) bentlerinin eklenmesi öngörülmüştür:

Son Değişiklik Teklifinde, maddenin birinci fıkrasından “teknik olarak imkanı bulunduğu ölçüde hukuka aykırı” ifadesinin çıkarılmasıyla, erişim sağlayıcının hukuka aykırı içeriğe erişimi engellemesi yükümlülüğü ağırlaştırılmıştır. 5651 sayılı Kanun hükümlerine göre hukuka aykırı olduğu tespit edilen içeriğe erişimin, erişim sağlayıcının ihmalinden değil, teknik nedenlerle engellenememesi halinde de erişim sağlayıcı hakkında idari para cezası uygulanacaktır. Ayrıca, hem yer sağlayıcıdan hukuka aykırı içeriği kaldırması ve hem de erişim sağlayıcıdan hukuka aykırı içeriğe erişimi engellemesi talep edilerek, hukuka aykırı içeriğe ulaşılmasının önlenmesinde çifte koruma sağlanması amaçlanmaktadır.

Maddeye eklenecek (ç) bendi ile erişim sağlayıcının, erişimin engellenmesi kararı verilen yayınlarla ilgili olarak alternatif erişim yollarını engelleyici tedbirleri almakla yükümlü tutulması önerilmektedir. Olağan yollardan erişimin engellendiği bir içeriğe erişmek için kişilerin kullanabileceği pek çok yöntem bulunduğunun ve erişim sağlayıcının tüm alternatif erişim yollarını engellemesi için gerekli tedbirleri alma imkanının teknik olarak mümkün olup olmayacağının değerlendirilmesi, sadece maddeye bu hükmü eklemekle sözkonusu yöntemlerin tümü ile bertaraf edilmesinin mümkün olamayacağının kabul edilmesi gerekir.

İçerik ve yer sağlayıcılar için öngörülen bilgi verme yükümlülüğü, Son Değişiklik Teklifi ile maddeye eklenen (d) bendinde, erişim sağlayıcı için de öngörülmüştür. Öneriye göre erişim sağlayıcı, Başkanlığın talep ettiği bilgileri talep edilen şekilde Başkanlığa teslim etmekle ve Başkanlıkça bildirilen tedbirleri almakla yükümlü olacaktır. Yer sağlayıcılar için öngörülen yükümlülüğe ilişkin kanaatimizin, bu bende ilişkin kanaatimizle aynı olduğunu belirtmek isteriz.

 

F. 5651 sayılı Kanuna 6/A Maddesinin Eklenmesi

 

Önceki Değişiklik Teklifinin 4. maddesi, 5651 sayılı Kanuna 6/A maddesinin eklenmesine ilişkindir. Bu maddede, içeriğin yayından çıkarılması ve içeriğe erişimin engellenmesi kararlarının infaz edilmesinde yaşanan sorunların çözülmesi amaçlanmış ve bu kapsamda özel hukuk tüzel kişiliğini haiz olarak Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin kurulması öngörülmüştür. Birlik, yetkilendirilmiş tüm internet servis sağlayıcıları ile erişim hizmeti veren işletmecilerin katılımı ile oluşacak ve Kanunun 8. maddesi kapsamı haricindeki erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasını mümkün kılan alt yapıyı kuracaktır. Birlik, uygulama için kendisine gönderilen kararlara itiraz edebilecek ve Birlik üyesi olmayan internet servis sağlayıcıları faaliyette bulunamayacaktır.

Son Değişiklik Teklifinde bu öneri korunmakla birlikte, öneride bazı değişiklikler yapılmıştır. Birliğin çalışma usul ve esasları Kurum tarafından onaylanacak tüzükle belirlenecek ve tüzük değişikliklerinde de Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun (Kurum) onayı alınacaktır. Birlik, Kurumun tüzüğü onaylamasından sonra faaliyete başlayacaktır. Birlik, Kuruma bağlı olarak kurulacak ve faaliyet gösterecektir. Birliğin erişimi engelleme faaliyeti, Kanunun 8. maddesi kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararlarına ilişkin olarak yürütülecektir. Kanunun 8. maddesi kapsamında kalan kararların gereği, Başkanlık tarafından yerine getirilmeye devam edecektir. Kararların uygulanması için gerekli her türlü donanım ve yazılım, erişim sağlayıcılar tarafından sağlanacaktır. Birlik, sadece mevzuata uygun olmadığını düşündüğü kararlara itiraz edebilecektir. Birlik üyeleri tarafından ödenecek ücrete ilişkin düzenlemeler, tüzükte belirlenecektir.

Bu maddeyle, Kuruma bağlı olarak faaliyet gösterecek bir birim kurulması öngörülmekte ve tüm erişim sağlayıcıların da Birliğe üye olması ve ücret ödemesi zorunlu hale getirilmektedir. Tüm internet servis sağlayıcıları için getirilen Birliğe üye olma ve ücret ödeme zorunluluğu, erişim sağlayıcı firmaların hem maddi ve hem de iş yükünün artmasına neden olacaktır.

Belirtmeliyiz ki, kanun dışında kalan tüzük, yönetmelik gibi alt normlarla suç ve ceza düzenlenmesi mümkün değildir. Bu sebeple, internet suçları ve cezalarının yalnızca 5651 sayılı Kanunda ve diğer kanunlarda yer alabileceğini, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik, genelge gibi normlarda suç ve ceza öngörülemeyeceğini ifade etmek isteriz. Bunun yanında Anayasa m.38/1’de yer alan “suçta ve cezada kanunilik” prensibinin gerekçesinde belirtilen “açık suç hükmü” yöntemiyle, yani cezası ve konusu belirtilmekle birlikte, suç tipleri tanımının yürütme organı ve idareye bırakıldığı yasal düzenlemelere bağlı olmak kaydı ile alt normlarla suçlar düzenlendiği görülmektedir. Bu tür bir düzenlemeyi kabul etmediğimizi, bunun Anayasa m.38/1’e aykırı olduğunu ifade etmek isteriz. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi, Türk Ceza Kanunu m.2’de tanımlandığı şekilde uygulanmalıdır. “Suçta ve cezada kanunilik” başlıklı TCK m.2’ye göre, “(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. (2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. (3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz”.

 

G. 5651 sayılı Kanun m.7 Değişikliği

 

5651 sayılı Kanun m.7/2’de, toplu internet kullanım sağlayıcıların, konusu suç oluşturan içeriklere erişimi önleyici tedbirler almakla yükümlü olduğu; m.7/3’de ise, izin belgesi almayan toplu internet kullanım sağlayıcılarının mahalli mülki amir tarafından idari para cezası ile cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır.

Önceki Değişiklik Teklifinin 5. maddesi, bu fıkralara bazı değişiklikler getirmektedir. Öneriye göre, toplu internet kullanım sağlayıcıları, konusu suç oluşturan içeriklere erişimi önleyici tedbirler almakla yükümlü olmasının yanında ayrıca kullanıma ilişkin erişim kayıtlarının tutulması konusunda da önlem almakla yükümlü olacaklardır. Kanunda sayılan yaptırım gerektiren eylemler de Önceki Değişiklik Teklifi ile genişletilmiş, ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcıların sadece birinci fıkradaki yükümlülüklerin ihlali halinde değil, bu maddede belirtilen tüm yükümlülüklerin ihlali halinde uyarma, üçbin Türk Lirasından onbeş bin Türk Lirasına kadar idari para cezası veya üç gün süre ile ticari faaliyetin durdurulması yaptırımlarından birinin tatbik edileceği düzenlenmiştir. Son Değişiklik Teklifi, aynı önerileri içermekle birlikte, yükümlülüklerini ihlal eden ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılar hakkında uygulanacak idari para cezasının alt sınırını bin Türk Lirası olarak düzenlemiştir.

 

H. 5651 sayılı Kanun m.8 Değişikliği

 

5651 sayılı Kanun m.8/1’in (a) bendinde; intihara yönlendirme, çocuğun cinsel istismarı, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, sağlık için tehlikeli madde temini, müstehcenlik, fuhuş ve kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçlarını oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlara erişimin engellenmesine karar verileceği düzenlenmektedir. Önceki Değişiklik Teklifinin 6. maddesi ile bu suçlara “halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılama” fiili de eklenmiştir. Ancak Son Değişiklik Teklifinde, bu fiilin 8. madde kapsamına alınması yönünde bir öneriye yer verilmemiştir.

Her iki teklifte de, maddenin üçüncü fıkrasına yapılacak bir eklemeyle, erişimin engellenmesi kararında asgari olarak belirtilmesi zorunlu hususlar gösterilmiştir. Buna göre, erişimin engellenmesi kararlarında yüklenen suçun türü, internet ortamında yayın yapılan yayın adresi ve erişimin engellenmesi yöntemi belirtilecektir.

Önceki Değişiklik Teklifinde yer almayan ve Son Değişiklik Teklifi ile öngörülen diğer bir düzenlemeyle, Kanunun 4. fıkrasında yer alan “içeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurtdışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcı yurtiçinde bulunsa bile” ibaresinin çıkarılması ve aynı fıkradaki “(2) ve (5)” ibaresi yerine “(2), (5) ve (6)”ibaresinin kullanılması tercih edilmiştir. Böylece, çocuğun cinsel istismarı ve müstehcenlik suçlarına ek olarak, fuhuş suçu da Başkanlığın re’sen erişimin engellenmesi kararı vereceği suçlar kapsamına alınmıştır.

Maddenin 10. fıkrasında, koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesi kararını yerine getirmeyen yer sağlayıcı veya erişim sağlayıcı hakkında hapis cezası verileceği belirtilmektedir. Önceki Değişiklik Teklifinde, yer sağlayıcıların sorumluluğunun kaldırılması ve erişim sağlayıcının hapis cezası yerine beşyüz günden bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür. Son Değişiklik Teklifinde ise, yer sağlayıcılar sorumluluk kapsamında kalmaya devam etmiş ve adli para cezasının üst sınırı üçbin gün olarak artırılmıştır. Son Değişiklik Teklifinde, yer sağlayıcının sorumluluğunun kaldırılmaması hatalıdır. Teklifte yer alan diğer öneriler, erişimin engellenmesi kararının gereğinin Başkanlık ve erişim sağlayıcı tarafından yerine getirileceğini düzenlemekte iken, yer sağlayıcının erişimin engellenmesi ile ilgili sorumlu tutulmaması gerekir. Çünkü yer sağlayıcıların Kanunda öngörülen yükümlülüklerini ihlali halinde uygulanacak yaptırım, Kanunun 5. maddesine eklenmesi öngörülen fıkra ile belirtilmektedir. Bu nedenle, 8. maddede yapılması düşünülen değişiklikle yer sağlayıcılara aynı fiilden dolayı çifte ceza tatbiki yoluna gidilebilecektir. Kanaatimizce bu durumda, ya Ceza Muhakemesi Kanunu m.223/7’de düzenlenen “ne bis in idem”, yani bir suçtan iki defa ceza verilemez ilkesi veya “Fikri içtima” başlıklı m.44’ün tatbiki mümkün olabilecektir. CMK m.223/7’ye göre, “Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir”. TCK m.44’e göre ise, “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır”.

Maddenin 13. fıkrasında, hakim ve mahkemenin erişimin engellenmesi kararına karşı Başkanlığın itiraz edebileceği belirtilmektedir. Önceki Değişiklik Teklifinde bu hükme ekleme yapılarak, itirazın kararın uygulanmasını durduracağı ve itiraz üzerine kesinleşen kararın gereğinin yapılması için Başkanlık tarafından erişim sağlayıcıya gönderileceği ifade edilmiştir. Son Değişiklik Teklifinde, bu şekilde bir öneriye yer verilmemiştir.

Önceki Değişiklik Teklifi uyarınca, maddeye eklenecek 15. fıkra hükmüyle, içerik hakkında HSYK tarafından belirlenecek sulh ceza mahkemeleri tarafından soruşturma aşamasında tedbir kararı verilebileceği öngörülmekte ve bu sayede ihtisaslaşma sağlanması amaçlanmaktadır. Son Değişiklik Teklifinde bu öneriye yer verilmiş, ancak 9. maddeye göre verilen hakim kararlarına ek olarak, yine son Değişiklik Teklifinde yer alan “Özel hayatın gizliliği nedeniyle içeriğe erişimin engellenmesi” başlıklı 9/A maddesine göre verilen hakim kararları da fıkra kapsamına alınmıştır.

 

İ. 5651 sayılı Kanun m.9 Değişikliği

 

Bilindiği üzere, internet ortamında yayınlanan içerik nedeniyle başta kişilik hakları olmak üzere sair hakları ihlal edilen kişiler öncelikle içerik sağlayıcıya, içerik sağlayıcıya ulaşılamaması halinde yer sağlayıcıya başvurarak içeriğin yayından kaldırılmasını talep etmekte ve başvurunun gereği iki gün içinde yerinde getirilmezse kişi, sulh ceza mahkemesine başvurabilmektedir. Her iki teklifte de, içerik nedeniyle kişilik hakkı ihlal edilenlere seçimlik hak tanınmıştır. Önceki Değişiklik Teklifine göre, kişiler içerik sağlayıcı veya yer sağlayıcıya başvurmak yerine, doğrudan sulh ceza mahkemesine başvurarak içeriğin yayından kaldırılmasına karar verilmesini isteyebilecektir. Son Değişiklik Teklifine göre, sulh ceza mahkemesine sadece erişimin engellenmesi talebi ile başvurulabilecektir.

Önceki Değişiklik Teklifinde yer alan madde gerekçesinde, kişilik hakkı ihlal edilenler tarafından yapılan bildirimlerde ve bu bildirimlerin sulh ceza mahkemesine başvuru sırasında ispatında yaşanan zorlukların giderilmesinin amaçlandığı açıklanmıştır. Kişilere bu yönde bir seçimlik hak tanınması, kişilerin içerik sağlayıcı veya yer sağlayıcıya ulaşabilme imkanı bulunmasına rağmen sulh ceza mahkemesine başvurmayı tercih etmesine ve bu nedenle mahkemelerin iş gücünün büyük ölçüde artmasına sebep olabilecektir. Bununla birlikte değişiklikle, yayın içeriğinden olumsuz etkilenen kişinin zaman kaybının önleneceği ve daha çabuk sonuç alınmak suretiyle kişilik haklarına koruma sağlayabileceği de bir gerçektir.

Önceki Değişiklik Teklifi ve Son Değişiklik Teklifi arasındaki farklardan birisi de, içerik ve/veya yer sağlayıcıların kendilerine yöneltilen taleplere cevap süresine ilişkindir. Önceki Değişiklik Teklifinde cevap süresi 48 saat belirlenmiş, Son Değişiklik Teklifinde bu süre 24 saate düşürülmüştür.

Önceki Değişiklik Teklifinde, hakimin doğrudan erişimin engellenmesi kararı verebileceği gibi, bu karardan önce uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasına, aksi halde erişimin engellenmesine veya erişimin engellenmesi ile birlikte içeriğin yayından çıkarılmasına karar verebileceği düzenlenmiştir.

Hakim doğrudan erişimin engellenmesi karar vermesi halinde kararı yeni kurulacak Birliğe gönderecektir. Hakim, erişimin engellenmesi kararı ile birlikte içeriğin yayından çıkarılmasına karar verir ise karar, erişimin engellenmesi kararının gereği için Birliğe, içeriğin yayından çıkarılması kararının gereği için kolluğa gönderilecektir.

Bu tür bir düzenleme, sakıncalı sonuçlara yol açabilir. Çünkü metnin bu şekilde kabulü halinde, hem Birlik ve hem de kolluğa görev verilmesi uygulamada birçok zorluğa neden olabilecektir.

Erişimin engellenmesi halinde zaten içeriğe erişmek mümkün olamayacağından veya içeriğin kaldırılması halinde erişimin engellenmesine ihtiyaç bulunmayacağından, hakimin her iki kararı birlikte verebileceğine ilişkin hükmün Önceki DeğişiklikTeklifi metninden çıkarılması yerinde olacaktır. Önceki Değişiklik Teklifinin 4. fıkrasında, erişimin engellenmesi kararlarında esas olarak içeriğe erişimin engellenmesi yönteminin uygulanacağına yer verilmesi, bu kanaatimizi doğrulamaktadır.

Hakimin uyarı yönteminin de kullanılmasını öngören bir karar vermesi halinde, karar kolluk birimlerine gönderilecektir. İçeriğin yayından 72 saat içinde çıkarılmaması halinde ise, aynı kararın “erişimin engellenmesi” şeklinde infazı için karar, kolluk tarafından Birliğe gönderilecektir.

İçeriğin kaldırılması bakımından kolluğun görevlendirilmesi uygulamada aksaklıklara sebep olabilecektir. Çünkü Ülkemizde adli ve idari kolluk fiilen ayrılmadığından, kolluk görevlileri çoğu zaman hem idari ve hem de adli kolluk görevlerini yerine getirmeye çalışmaktadır. Kolluğa yüklenen bu yoğun görev, mahkemeler tarafından verilen zorla getirme kararlarının bile zamanında yerine getirilmesine engel olurken, kolluğa bir de bu yönde görev verilmesi kolluğun iş yükünü daha da ağırlaştıracak ve bu görevin yerine getirilmesinde gecikme ve aksamalara neden olacaktır. Şüphesiz ki bu gecikme ve aksamalar, içeriğin yayından kaldırılma sürecini uzatacak ve içeriği kaldırma talebinde bulunan kişinin haklarının daha uzun süre ihlal edilmesi sonucunu doğuracaktır. Ayrıca kolluğun, içeriğin yayından kaldırılması ile ilgili kararın infazını nasıl takip edip sağlayacağına dair bir hükmün de Önceki Değişiklik Teklifinde yer almadığını, bu konuda teknik düzenleme yapılmayıp, kolluğa nasıl bir teknik destek ve yetki verileceğinin de açıkça ortaya koyulmadığını ifade etmek isteriz.

Önceki Değişiklik Teklifi uyarınca 9. maddede yapılması önerilen değişiklikle hakime, doğrudan erişimin engellenmesi, uyarı ile içeriğin yayından kaldırılması veya erişimin engellenmesi ile birlikte içeriğin yayından çıkarılması kararlarını verme yetkisi tanınmıştır. Hakim kararları, kolluk ve Birlik vasıtasıyla yerine getirilecektir. Birlik erişimi engellemekle, Kolluk da hukuka aykırı olduğu tespit edilen içeriği yayından çıkarmakla yükümlü olacaktır. Bu kararların infazında önerilen 9. maddede, “Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi” başlıklı 8. maddenin 4. fıkrasından farklı olarak, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na uyarı, içeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi konularında yine özel bir yetki verilmeyeceği anlaşılmaktadır. Böylece, içerik nedeniyle hakları ihlal edildiğini iddia eden kişilerin Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na değil, tercihlerine göre içerik sağlayıcıya, yer sağlayıcıya veya doğrudan mahkemeye başvurmaları mümkün olabilecektir.

Önceki Değişiklik Teklifinde, bir yandan içerik sağlayıcılar ve yer sağlayıcıların başvuruyu değerlendirmesi, Birliğin mahkeme kararını yerine getirmesi ve hakimin talebe ilişkin karar vermesi için kısa süreler öngörülerek başvuran kişinin haklarının korunması amaçlanmış, diğer yandan ise kararın gereğinin yerine getirilmesine ilişkin gecikmelere sebep olabilecek düzenlemelere yer verilmiştir.

Son Değişiklik Teklifinde, hakimin vereceği kararlara ilişkin farklı düzenlemeler yapılmıştır. Öneriye göre hakim, sadece kişilik hakkı ihlalinin gerçekleştiği yayın, kısım ve bölüm ile ilgili olarak (URL vb şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi kararı verebilir. Zorunlu olmadıkça, internet sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesine karar verilemez. Hakimin yayının tümüne erişimin engellenmesine karar vermesi, sadece URL adresi belirtilerek erişimin engellenmesi yönteminin tatbik edilemeyeceğine dair gerekçe belirtilmesi halinde mümkün olacaktır.

Bu son düzenleme, Önceki Değişiklik Teklifinde yer verilen düzenlemelerden daha sade, anlaşılır ve kararın tatbiki bakımından daha elverişli görünmektedir. Ayrıca, zorunlu haller dışında sadece kişilik hakkını ihlal eden yayına erişimin engellenmesi, kullanıcıların hukuka uygun içeriğe erişim imkanının kısıtlanmaması bakımından da önemlidir.

Önceki Değişiklik Teklifinde, Birlik tarafından erişim sağlayıcıya gönderilen erişimin engellenmesi kararının gereğinin en geç 24 saat içerisinde yerine getirileceği belirtilmekte iken, Son Değişiklik Teklifinde kararın gereğinin derhal, en geç 4 saat içerisinde yerine getirileceği düzenlenmiştir. Kişilik hakkı ihlalinin bir an önce sona erdirilmesi bakımından sürenin kısaltılması önemli olmakla birlikte, uygulamada bu kadar kısa sürede erişimin engellenebilmesinin zor olabileceği kanaatindeyiz.

Önceki Değişiklik Teklifinde, hakim kararını yerine getirmeyen sorumlu kişiler bakımından altı aydan iki yıla kadar hapis cezası yerine, beşyüz günden bin güne kadar adli para cezası verilmesi öngörülmüştür. Son Değişiklik Teklifinde ise, adli para cezasının üst sınırı üçbin gün olarak belirlenmiştir. Her iki teklifte de, hapis cezasının kaldırılıp, yerine adli para cezasının tatbiki önerilmektedir.

 

J. 5651 sayılı Kanuna Eklenecek 9/A Maddesi

 

Son Değişiklik Teklifinde, Önceki Değişiklik Teklifinde yer almayan “Özel hayatın gizliliği nedeniyle içeriğe erişimin engellenmesi” başlıklı 9/A maddenin 5651 sayılı Kanuna eklenmesi önerilmektedir. Öneriye göre, içerik nedeniyle özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, Başkanlığa doğrudan başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini isteyebilir. Talepte bulunacak kişi, yayının tam adresini, hangi nedenle hakkın ihlal edildiğini açıklayacak ve kimliğini ispatlayacak bilgilere yer verecektir. Bu bilgilerin eksikliği halinde, talep işleme koyulmayacaktır. Başkanlık, kendisine gelen talebi derhal Birliğe gönderecek ve erişim sağlayıcılar bu tedbir kararını derhal ve en geç dört saat içinde yerine getirecektir. Erişimin engellenmesi, sadece özel hayatın gizliliğini ihlal eden yayın hakkında uygulanacaktır. Talepte bulunan kişi, talepte bulunduğu andan itibaren 24 saat içerisinde sulh ceza hakimine başvuracak ve sulh ceza hakimi en geç 48 saat içerisinde talebe ilişkin kararını açıklayarak, kararı Başkanlığa gönderecektir. Aksi halde, erişimin engellenmesi tedbiri kendiliğinden kalkacaktır.

Özel hayatının gizliliği ihlal edilen kişinin talebi üzerine Başkanlık tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı, tedbir niteliğinde olup, talepten itibaren 24 saat içerisinde sulh ceza hakimine başvurulmadığı takdirde kendiliğinden kaldırılacaktır. Öneri, özel hayatın gizliliğini ihlalin ivedilikle durdurulması amacını taşısa da, uygulamada bazı aksaklıklara neden olacaktır. Çünkü, Başkanlığa ve sulh ceza hakimine başvurma yükümlülüğü özel hayatının gizliliği ihlal edilen kişiye yüklenmiştir. Bunun yerine, talebin Başkanlık tarafından sulh ceza hakimine gönderilmesi ve hakim kararı açıklanıncaya kadar tedbirin devam etmesi önerisine yer verilebilirdi. Çünkü Başkanlığa yapılan başvuruda, kişinin hak ihlali yaşadığına dair inandırıcı gerekçelere yer verilmesi gerekmektedir. Talebin Başkanlık tarafından kabul edilmesi halinde, özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği yönünde inandırıcı ve somut gerekçeler sunulduğu da zaten kabul edilmiş olacaktır. Kişinin özel hayatının gizliliğini ihlal eden bir yayın olduğu kanaatine varılarak, tedbiren erişimin engellenmesine karar verilen hallerde, sulh ceza hakiminin çeşitli nedenlerle 48 saat içerisinde kararı açıklayamaması veya hakkı ihlal edilen kişinin çeşitli nedenlerden dolayı sulh ceza hakimine başvurma imkanı olmaması durumunda, ihlal kaldığı yerden devam edebilecektir. Bu sonuç, düzenlemenin amacı ile bağdaşmayacaktır.

Öneriyle, tüzel kişilerin, kurum ve kuruluşların da bu maddeye göre talepte bulunacağı belirtilmiştir. Ancak tüzel kişilerin, kurum ve kuruluşların özel hayata ilişkin koruma kapsamına alınması mümkün değildir. Çünkü özel hayatın gizliliği, gerçek kişilere tanınmış bir haktır. Tüzel kişilerin, kurum ve kuruluşların özel hayatı olamaz. Tüzel kişi, kurum veya kuruluşun yöneticisi ve/veya çalışanı hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal eden bir içerik yayınlanırsa, bu yayın tüzel kişinin itibarını zedelese bile başvuru, özel hayatının gizliliği ihlal edilen kişi tarafından gerçekleştirilmelidir. Bununla birlikte, tüzel kişinin manevi şahsiyeti, yani bir anlamda korunması gereken kişilik hakkı, saygınlığı olduğu kabulünden hareketle, tüzel kişi temsilcisinin de tüzel kişi adına koruma talep edebileceği düşünülebilir. Ancak bu koruma, m.9/A’dan değil, m.9 dikkate alınarak tüzel kişiye sağlanmalıdır.

 

K. 5651 sayılı Kanun m.10 Değişikliği

 

Önceki Değişiklik Teklifinde, Kanunun “İdari yapı ve görevler” başlıklı 10. maddesinde düzenlenen Başkanlığın görevlerine ilişkin detaylı açıklamalara yer verilmiş ve böylece Başkanlığa tüm kanunlarla verilen görevlerin hızlı bir şekilde yapılması ve ilgili birimlerle adli mercilere gerekli desteğin verilmesi, bilgi güvenliğinin sağlanması ve bilişim farkındalığının geliştirilmesi amaçlanmıştır. Son Değişiklik Teklifinde ise, Başkanlığın ulusal siber güvenliğin sağlanması ve saldırıların önlenmesi amacıyla içerik, yer, erişim sağlayıcılar ve ilgili diğer kurum ve kuruluşlarla işbirliği içinde hareket edeceği, Başkanlığın görevlerini ifası amacıyla araştırma ve geliştirme merkezleri kurulabileceği önerisine de yer verilmiştir.

 

L. 5651 sayılı Kanun m.11 Değişikliği

 

Önceki Değişiklik Teklifinde, Kanunun 11/2 madde hükmünde yer sağlayıcının faaliyette bulunabilmesi için Başkanlık tarafından yetkilendirilmesi usulünden ayrılmış ve yer sağlayıcının bildirimde bulunması yeterli görülmüştür. Erişim sağlayıcıya ise, faaliyette bulunabilmesi için yetkilendirme belgesi verileceği ve toplu kullanım sağlayıcılara Telekomünikasyon Kurumu tarafından belirlenecek esas ve usuller dahilinde yükümlülükler getirilebileceği ifade edilmiştir.

Son Değişiklik Teklifinde, yer, içerik ve erişim sağlayıcılar için ayrı düzenleme yapılmamış, yetkilendirme belgesi verilmesine ilişkin ibarenin kaldırılacağı, yer, içerik ve erişim sağlayıcıların yükümlülüklerinin yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.

 

M. 5651 sayılı Kanun Ek-1. Madde Değişikliği

 

Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın görev ve yetkilerine ilişkin hükümler içeren EK-1. maddeye yeni bir fıkra eklenmesi önerilmektedir. Öneriye göre, Başkanlık personelinin, kanunlar kapsamındaki görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı haklarında cezai soruşturma yapılması, Telekomünikasyon İletişim Başkanı için Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanı’nın, diğer personel için ise Kurum Başkanının iznine bağlı olacaktır.

Önerinin bu şekliyle kabul edilerek kanunlaşması halinde, Başkan ve Başkanlık personelini kapsayan yeni bir dokunulmazlık alanı oluşturulacaktır. Başkan ve Başkanlık personelinin soruşturulmasını büyük ölçüde zorlaştıracak bu öneriyle, Cumhurbaşkanı, yasama organı ve kamu görevlileri için öngörülen dokunulmazlık ile benzer bir düzenleme öngörülmektedir. Esasında yargı dokunulmazlığı, demokratik hukuk toplumunun istemediği, “hukuk devleti” ilkesinin reddettiği istisnai hükümlerdir. Çünkü hukuk devleti, her yönüyle hukuk kurallarına bağlı hareket etmesi gereken ve kullanımı devlete bırakılan kamu kudreti yetkisi bulunan kamu görevlilerinin hukukilik denetimine kısıtlama getirmemelidir. Yasama dokunulmazlığı gibi bazı zorunlu istisnaları bir kenara bırakacak olursak, yargı muafiyetini öngören her türlü yasal düzenlemenin eleştiriye açık olacağını, hak arama hürriyetini kısıtlayan bu nev’i düzenlemelerden kurtulmak gerektiğini ifade etmek isteriz. “Kuvvetler ayrılığı” ilkesi olarak tanımladığımız erkler ayrışması, kamu ve hukuk düzeninin devamlılığı adına bağımsız yargı denetiminin olması gerektiğini, hukukun evrensel ilke ve esasları başta olmak üzere kuralların ihlal edilip edilmediğinin yargı organı tarafından takip edilmesini öngörür.

Ek-1. maddede “görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlar” ibaresine yer verilmesi, Başkan ve Başkanlık personeli için çok geniş, yani kamusal faaliyeti aşan bir koruma alanı sağlandığını göstermektedir. Anayasanın 148. maddesinin 6. ve 7. fıkraları ile 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 1. maddesinde belirtildiği gibi, Başkanın ve Başkanlık personelinin soruşturulmasında izin alınması gereken fiillerin “görevle ilgili suçlar” olarak daraltılması ve somutlaştırılması gerektiği kanaatindeyiz.

MİT Kanunu’nun 26. maddesinde, MİT görevlilerinin veya belirli bir görevi ifa etmek üzere Başbakan tarafından görevlendirilen kamu görevlilerinin, görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı soruşturulması, Başbakanın iznine tabi tutulmuştur. Öneride yer verilen bu hükümle, Başkanlık personelinin soruşturulması için savcılığın doğrudan harekete geçebileceği durumlar, MİT Kanunu m.26 ile benzer şekilde kısıtlanmıştır. Hükümde, sadece görevle ilgili olan suçlar değil, görevin ifası sırasında görevle ilgisi olmayan suçların soruşturulması da izne bağlı tutulmuştur.

Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanı veya Kurum Başkanı tarafından soruşturma izni verilmemesi halinde, bu karara karşı idare mahkemeleri nezdinde yasal yollara başvurulabilir. Uzun süreli yargılamalar, soruşturmanın derhal başlatılmasını ve delillerin sıcağı sıcağına toplanmasını engelleyeceğinden, soruşturma izni verilmemesine dair kararın idari yargıya taşınmasının da beklenen faydayı sağlamayacağı kanaatindeyiz.

 

N. 5651 sayılı Kanuna Eklenecek Geçici 3. Madde

 

Her iki Değişiklik Teklifinde yer verilen önerilerde, 5651 sayılı Kanuna geçici madde eklenmek suretiyle Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin kurulmasına ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Buna göre, Teklifin kanunlaşmasından itibaren üç ay içerisinde Birlik kurulacak ve bunun akabinde en geç bir ay içerisinde tüm internet servis sağlayıcıları ve erişim hizmeti veren işletmecilerin üyeliklerini tamamlaması zorunlu olacaktır. Birliğin belirlenen süre içerisinde kurulamaması halinde, internet servis sağlayıcılarına ve internet erişim hizmeti veren diğer işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde biri oranında idari para cezası uygulanacağı düzenlenmiştir. Birliğin belirlenen sürede kurulamaması halinde, bu sürede üyelik sürecini tamamlayan ve yükümlülüklerini yerine getiren erişim sağlayıcılar da cezalandırılacaktır ki, bu durumun hakkaniyete ve “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ile “kusur” ilkelerine aykırı olduğu açıktır.

Birlik, mevcut internet servis sağlayıcıları ile erişim hizmeti veren işletmecilerin en az dörtte birinin katılımı ile imzalanan tüzüğün Kurum tarafından onaylanmasını takiben faaliyete başlayacaktır. Birliğin belirtilen sürede kurulamaması ve Birliğin kurulmasından itibaren bir ay içinde üyeliğini tamamlamayan internet servis sağlayıcıları veya erişim hizmeti veren işletmeciler hakkında Kurum tarafından idari para cezası uygulanacaktır.

Sonuç olarak;

5651 sayılı Kanunda değişikliğe gidilmesi, kişi hak ve hürriyetlerinin kısıtlanması değil korunması ve hukuka aykırılıkların önüne geçilebilmesi amacıyla yasal düzenleme yapılması ihtiyacı vardır. Ancak bu gereklilik kamu otoritesine ve internet hizmeti verenlere, bireyin ifade ve haberleşme hürriyetinin sınırsız veya keyfi takibine dönüşen, bundan başka özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına sürekli müdahale içeren yetki ve teknikler ile sorumluluk ve yükümlülüklerin tanınması şeklinde de olmamalıdır. Kanun koyucunun maksadı, sırf kamu otoritesinin yetki, denetim ve hakimiyetini artırmak suretiyle basın hürriyeti, ifade hürriyeti, haberleşme hürriyeti ile özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının özüne müdahale içeren düzenlemeler getirmek olmamalıdır.

5651 sayılı Kanun değişikliğinin maksadı, bireyin hak ve hürriyetlerinin korunup gözetilmesi esasına dayanmalıdır. Kanun koyucu, bir yandan bireyin kişilik haklarına, özel, aile ve mesleki yaşam alanlarına yapılan saldırıları ile suçların önlenmesi ile takibini güçlendirirken, diğer yandan da bu sırada basın hürriyeti ile ifade ve haberleşme hürriyetlerinin özünü zedelememeli, aksine desteklemeli, demokratik hukuk devleti ilkesini korumalı, keyfi veya mutlak sınırlayıcı düzenlemelere izin vermemelidir. Bu noktada, birey ve kamu yararı dengesi ile çatışan, yani karşı karşıya gelen birey yararları arasındaki denge gözetilmemelidir. İnternet kullanıcıları üzerinde, sürekli bir takip edilme korku ve endişesi uyandıracak yasal düzenlemelere gidilmemeli, temel hak ve hürriyetleri sınırlayıcı hükümlerde Anayasanın 13. maddesi mutlaka dikkate alınmalıdır.

Özellikle bireysel internet kullanıcı, sırf interneti kullandığı, sitelere girdiği, bu yerlerde bulunan içerikleri okuduğu, takip ettiği, öğrendiği, izlediği için sorumlu tutulmamalı ve takip edilme endişesi yaşamamalıdır. Takip ve kontrol bu aşamayı kapsamamalı, sadece hukuka aykırılık içeren internet yayınına müdahale edilebilmeli ve bir suça konu icra hareketine dönüşmeyen fikri ve görsele dayalı bilgilenme ve paylaşımdan dolayı birey sorumlu tutulmamalıdır. Bunun dışında Anayasa ve uluslararası sözleşmelere uygun olarak çıkarılan yasalarla, internet sitesi faaliyetleri ile içeriklerinin ve bunların paylaşılmasının denetimi, hukuka aykırılıkların önlenmesi, suç ve failinin takibi ile adalet önüne çıkarılması mümkün olabilmelidir. Bir hak veya hürriyetin sınırsız kullanımı olamayacağı gibi, “hukuk devleti” ilkesinden sapmaya ve “polis devleti” anlayışına hizmet etmeye elverişli yasal düzenlemelere de yer verilmemelidir. Bir hak veya hürriyete getirilecek sınırlama, bireyin doğrudan veya dolaylı yararını gözetmeli, yani sınırlama temelde bireyin çatışan ve korunması gereken yararına hizmet etmelidir.