Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Mahmut Can Şenyurt

Bu çalışmamızda, Marco Duranti’nin “Açık Demokrasi” adlı sitede yayınlanan “The Strasbourg court is anti-democratic, just as its founders intended” / “Strazburg Mahkemesi, kurucularının da amaçladığı üzere anti demokratiktir” başlıklı yazısında  yer verilen düşünceleri değerlendirip, konuya ilişkin yorumlarımızı okurlarımızın dikkatine sunacağız.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin, kurucularının da bu Mahkeme ile amaçlarının demokratik olmadığını iddia eden Duranti’ye göre, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde “çalışma ve sosyal güvenlik hakkı” ya da “sağlık hakkı” gibi sosyal haklar yerine, “mülkiyet hakkı” gibi bir kavramın güvence altına alınması, İkinci Dünya Savaşı sonrasına sıkışan yakın geçmişin faşist düzenleri ile yeni ortaya çıkan komünizm rejimi arasındaki sıkışmışlıktan kurtulmaya yönelik anlayışın bir sonucudur. Bu sebeple Sözleşme, “anti-demokratik” veya “tepkisel” bir belge olduğu için eleştirilmiş, hatta bu yönü ile 1948 İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nde güvence altına alınan ilke ve esaslara “ihanet” niteliği taşımakla itham edilmiştir.

Mahkeme, ilk yıllarında dikkatlice hareket etmiş ve amacını aşan uygulamalar yapması halinde ulusüstü yargı yetkisinin devletlerce tanınmayacağı endişesini yaşamıştır. Ancak Mahkeme, Sözleşme hükümlerini uygularken dinamik bir yaklaşımı benimseyerek, Sözleşmenin yaşam hakkı ve dürüst yargılanma hakkına ilişkin hükümlerini, sağlık ve sosyal güvenlik hakkını da kapsayacak şekilde geniş yorumlamayı tercih etmiştir. Bu geniş yorum, her ne kadar bazı çevrelerce “yargısal aktivizm” olarak nitelendirilse de, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin kuruluş amacına ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile ek protokollerinin felsefesine uygun olan geniş yorum yaklaşımını kanaatimizce yadırgamamak gerekir.

Duranti, Mahkemenin politik kökenlerinin “İnsan Hakları” üzerinde derin izler bıraktığını, yani temel hak ve hürriyetler ile mülkiyet hakkının, sosyal haklara oranla daha geniş koruma gördüğünü ifade etmiştir.

Duranti’ye göre Mahkeme, basit anlamda komünizm ve faşizmle uğraşmak için değil, diğer Avrupa kurumlarına benzer şekilde, demokrasi ile yönetilen ülkelerdeki totaliter eğilimlerin kontrol edilmesi ve engellenmesi amacıyla tasarlanmıştır. Yazar bu durumu, Nazi Almanyası’nın ani çöküşü ve iki dünya savaşının ertesinde anlaşılabilir bulmakla birlikte, günümüzde Avrupalıları saran asıl sorunu, demokrasi ve insan haklarını korumak adı altında, çoğunluğun iradesini kontrol etmenin veya engellemenin sınırının aşılıp aşılmadığı veya toplumları totaliter rejimlerden koruma kaygısına dayalı sınırlamalara devam edilmesinin gerekli olup olmadığı şeklinde tanımlamıştır.

Kanaatimizce İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, İkinci Dünya Savaşı sırasında faşizme karşı ezilen insan hak ve hürriyetlerinin salt güvenceye alınıp etkin şekilde korunmasından ziyade, kapitalist sistemin ayakta kalıp, bireyci liberal anlayıştan hareketle zenginliğin, kudretin, ayrıcalıkların ve bilhassa özel mülkiyetin korunması amacına örtülü, fakat kapsamlı şekilde hizmet etmeyi öngörüp, bunun için de “Birleşmiş Avrupa” ülküsü etrafında insanlara “ulusüstü yargı gücü” vasıtasıyla güvenceler vermeye çalışmıştır.

Belirtmeliyiz ki İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, hangi örtülü ve açık niyet ve amaçla kabul edilmiş ve dolayısıyla İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kurulmuş olursa olsun, 1950’li yıllardan itibaren Türkiye Cumhuriyeti’ni de kapsayacak şekilde kişi hak ve hürriyetlerinin benimsenip gelişmesine ciddi katkılar sağlamış. İnsan hak ve hürriyetlerinin korunması ile ilgili ortak ulusal ve uluslararası ilke ve esasların kabulüne ve hayata geçirilmesi konusunda öncü olmuştur.

Ulusüstü yargı gücünün, esas itibariyle her ülke bakımından yargı birliğine aykırı olduğu, ülkenin cezalandırabilme ve hükmedebilme, yani egemenlik yetkisine sınırlama getirdiği bir gerçektir. Ancak uluslararası toplumun yaşadığı tecrübeler ve devam eden kaygılar, bu tip ulusüstü yargı gücüne sahip ve iç hukukun etkin kamu kudretinin eylem ve tasarruflarının hukukilik denetimini gerekli kılmıştır. Bu gereklilikle ortaya çıkan ulusüstü yargı güçlerinin iki sorunu vardır. Birincisi, uluslararası toplumlara eşit şekilde yaklaşıp, adaletli hareket etmek ve ikincisi de, ulusüstü yargı gücünün kararlarının etkinliği, yani infaz edilebilirliğidir. Günümüzde, ulusüstü yargı gücü yapılanmalarında bu sorunların aşılamadığı net bir şekilde görülmektedir.

Devam eden zamanda, en etkin ulusüstü yargı gücü konumuna ulaşan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin ise; iş yoğunluğu, geç karar alma ve kararlarının iç hukuklarda etkin şekilde infazı sorunları ile uğraştığı ve şöhretini yitirmese de, zamanla kaybetme riski ile karşı karşıya kalabileceğini göstermektedir. Çünkü hukuk müesseselerinin yaşamlarını sürdürmelerinin yegane dayanağı, sadece onu kuran temsilci kudretin isteği ile sınırlı görülemez. Asıl yaşam kaynağı, temsilciyi seçen toplum iradesi ve onu oluşturan bireylerin inanmışlığıdır. Bu inançtaki zayıflık ve güven kaybı, beraberinde zaten bocalayan ulusüstü yargı gücünü daha da etkisizleştirip, şekli bir varlığa dönüştürebilir.

Sonuç olarak; içte egemen ve dışa karşı bağımsız olan ülkeler yönünden pek hoş görülmese de ulusüstü yargı güçlerinin, bazı yanlı tavır ve kararlarını, buna ek olarak da güçlü devletlere karşı etkin olamaması sorunlarını bir kenara bırakacak olursak, bugüne kadar insan hak ve hürriyetlerinin gelişimine yarar sağladıkları tartışmasızdır. Bu kapsamda, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ni yalnızca kuruluşu sırasında kuranların taşıdığı örtülü niyetlerden hareketle karalamak, itibarsızlaştırmak, insan hak ve hürriyetlerine sağladığı katkıları görmezden gelmek gibi kabulü mümkün olmayan bir anlayışa hizmet eder. Elbette, birileri tarafından beğenilmese ve kabul edilmese de bir gücü ve bir yapıyı oluşturanların değişik niyet ve amaçları olabilir. Bu noktayı yadırgamamak gerekir.

Doğal hukukta aradığımız tam iyiniyet ve dürüstlük, kendisini pozitif hukukta göstermez. Herkes, özellikle uluslararası ilişkilerin süjeleri, kendi menfaat ve korunmasına gerek gördükleri yararlarını gözetip, oluşan ulusüstü gücü ve yapıyı mümkün olduğu kadar benimsedikleri yarar ve gerekler çerçevesinde kurmaya gayret ederler. Kanaatimizce bu anlayış, doğru olmasa bile doğaldır. Bu anlayışı, insan hayatının birçok noktasında görmek mümkündür. Önemli olan, oluşturulan yapının kuruluş amacının ve fonksiyonlarının hayata geçirilişinde sağlanan başarıdır, geçmişte yaşanan bazı olumsuzlukların bahane edilmesi suretiyle insan hak ve hürriyetlerine hizmet eden İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi fikrinin desteklenmesidir.