İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) konusunda 5 Haziran 2012 tarihli Eski – Türkiye ve 9 Nisan 2013 tarihli Böber – Türkiye kararlarını vermiştir. Her iki kararda İHAM, “İşkence yasağı” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) m.3’ün ihlal edildiğine hükmetmiştir.

Tartışma konusu; İHAM’ın bu iki kararında HAGB hakkında ortaya koyduğu görüşün bu müessesenin bütünü ile mi ilgili olduğu, yoksa İHAM’ın her meseleden üstün tutup titizlikle incelediği işkence ve kötü muamele yasağını mı kapsadığıdır? Çünkü İHAM, kamu kudretini kullanan kolluk görevlileri tarafından yapılan işkence ve kötü muamele iddialarının titizlikle araştırılmasını, üstünün kapatılmaması, bu konu ile ilgili soruşturma ve kovuşturmanın geciktirilmemesini, maddi hakikate ve adalete bir an önce ulaşılmasını, en önemlisi de işkence ve kötü muamelede bulunan faillerin cezasız kalmamasını istemektedir. İHAM’ın, yıllara yaygın bir şekilde kararlarına yansıyan en istikrar kazanmış görüş ve uygulaması, yaşam hakkının yanında kendisini işkence ve kötü muamele yasağında göstermektedir.

Özellikle Türkiye Cumhuriyeti hakkında İHAM kararlarının çoğunluğu, “Yaşam hakkı” başlıklı İHAS m.2 ve “İşkence yasağı” başlıklı m.3’ün ihlallerini içermektedir. Türkiye Cumhuriyeti’nin, bir an önce bu ihlallerin odağı olmaktan kurtulması gerekir. Belirtmeliyiz ki, bu maddelerle ilgili kararları genellikle Türkiye Cumhuriyeti’nin mahkum olduğu davalar şekillendirmektedir. Bu son derece üzüntü ve endişe vericidir.

Türk Hükümeti’nin savunmalarının isabetli olduğunu da söylemek mümkün değildir. Örneğin Türkiye’nin 2.3 milyon Euro tazminat ödemeye mahkum edildiği 12.11.2013 tarihli Benzer ve diğerleri – Türkiye davasında Türk Hükümeti savunmasını, hava saldırısının olmadığını, PKK’nın bu saldırıyı yaptığını, yalnızca o köyden olmayan insanların askeri savcılar tarafından alınan beyanlarına dayandırmıştır. Davada Devlet lehine tanıklık yapan köyde mukim bir kişi, Devletin maaşını ödediği köy korucusudur. İHAM, bu savunmayı yeterli görmemiştir.

Kanaatimizce, kolluk görevlilerinin zor kullanma yetkisinde sınırı aştığı iddiaları konusunda Türkiye’nin deyim yerinde ise başının ağrımaya devam edeceği, bu konuda Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvurunun çözüm olmadığı, yani etkin yargı denetimini sağlamadığı durumda, sadece İHAM’a başvuruyu ötelemeye yarayacağı, İHAM’ın meselelere ideolojik bakmayıp hukuki eşitlik perspektifini koruduğu bir ortamda, kolluk görevlilerinin zor kullanma yetkisini aşmak suretiyle başvurdukları cebir-şiddet yönünden ihlal kararlarının devam edeceği ortadadır.

İHAM, net bir şekilde özgür bireyin fiziksel ve ruhsal olarak sağlam olduğu bir durumda, devlet otoritesinin kontrolüne geçerken ve geçtiği andan itibaren fiziksel veya ruhsal bütünlüğünün zarar gördüğü tüm aşamalarda kolluk görevlilerini ve dolayısıyla devlet otoritesini sorumlu tutmaktadır. İHAM’a göre, bu sorumluluğu azaltan, etkisizleştiren, profesyonel kamu görevlilerinin bazı etkilerden dolayı (örneğin haksız tahrik gibi) orantısız cebir-şiddet kullanmalarını haklı gösteren, adaleti geciktiren ve cezasızlığa yol açan tüm uygulama ve kararları İHAS m.3’ün ihlali saymaktadır.

İHAM’ın yazımızın başlangıcında değindiğimiz kararlarını, İHAM’ın bir bütün olarak HAGB’ye eleştirisi, HAGB’yi aykırı ve kaldırılması gerekli bir müessese olarak yorumlamak kesinlikle mümkün değildir. Bu tür bir yorum, her somut olayın özelliğine göre değişen bireysel kararların amacını aşacağı gibi, İHAM’ın bu tür bir genel yetkisinin olduğunu kabul etmek de mümkün değildir.

Kararlarda görüleceği üzere İHAM, net bir şekilde işkence ve kötü muamele yasağının ihlalleri konusunda tavizsiz olduğunu ortaya koymayı hedeflemiştir. İHAM, bir anlamda meşruiyetini bu konu ile kazanmıştır. Meseleyi kararların, işkence ve kötü muamele yasağı ihlallerini görmezden gelip HAGB tartışmasına indirgemek kesinlikle yanlıştır ve yanlıdır. Konu, HAGB’nin tanımı, amaç ve fonksiyonu ile sonuçları değildir. Kararlar ölçeğinde mesele, işkence ve kötü muamele yasağının ihlali konusunda Türkiye Cumhuriyeti’nin vaziyetidir. Çünkü İHAM Türkiye Cumhuriyeti’ni, işkence ve kötü muamele yasağını ihlal eden kolluk görevlilerinin sorumluluklarının belirlenmesi ve cezalandırılması konusunda samimi görmemektedir.

İHAM’a göre Türkiye Cumhuriyeti, işkence ve kötü muamele yasağını ihlal eden kolluk görevlilerini soruşturmasızlıkla, kovuşturmasızlıkla, adaleti geciktirmekle, zamanaşımı, hapis cezasını erteleme, hapis cezasını paraya çevirme ve HAGB gibi hukukun öngördüğü lehe tüm müesseseleri koşulsuz olarak uygulamak suretiyle koruyarak cezasızlığın önünü açmaktadır.

İHAM kararlarında, özgür bireyin korunması öngörülmektedir. İHAM’a göre; kolluk görevlileri cebir-şiddet kullanmışsa, ilgili devlet tarafından bunun haklı açıklamasının, dayanaklı ve somut delillerle yapılması gerekir. İHAM, bireyin olağan şartlarda kamu kudreti kullanıcısı ve silahlı kolluğa karşı sebepsiz cebir-şiddet ve tehdide başvurmayacağını kabul etmektedir. İHAM’a göre bu hususun aksi, ancak devlet tarafından somut kanıtlarla ispat edilmesi halinde mümkün olacaktır. Aşağıdaki kararların da bu açıklamalarımız çerçevesinde değerlendirilmesi uygun olacaktır. Yoksa İHAM’ın HAGB müessesesine bizatihi karşı olduğunun, bu sebeple kararların maksadını aşan nitelikte HAGB’nin kaldırılması gerektiğine işaret ettiğinin ileri sürülmesi doğru değildir. HAGB’nin şartlarına uygun kullanıldığı, yani işkence ve kötü muamelenin sonuçlarını en aza indirgemek için kullanılmadığı durumlarda, bu müessesenin kaldırılması gerektiğini iddia etmek isabetsiz olacaktır.

Nihayetinde İHAM, işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiği hallerle sınırlı olarak HAGB’nin uygulanmasını benimsememektedir. İHAM, orantısız şekilde cebir-şiddet veya tehdit kullanan kolluk görevlisinin, çeşitli hukuki müesseseler kullanılarak cezasız kalmaması gerektiğini vurgulamaktadır. İHAM’a göre devlet, güç kullanan kolluk görevlisinin, gücü haklı kullandığını ispat etmelidir.

İHAM’ın, HAGB’ye karşı olduğunu söylemek doğru değildir. İHAM’ın kabul etmediği, işkence ve kötü muamele yasağının ihlallerine Devlet tarafından gösterilen hatalı yaklaşımdır.

Bununla birlikte, HAGB müessesenin tanım, fonksiyon ve amacına uygun şekilde tatbiki de gereklidir. Beraat edecek sanık hakkında HAGB kararı vermek ne derece hatalı ise, Ceza Muhakemesi Kanunu m.231’de gösterilen şartları taşımayan sanığın mahkumiyet kararının açıklanmasının ertelenmesi de aynı şekilde yanlıştır. İlki, hak etmeyenin cezalandırılması; ikincisi ise, örtülü af anlamını taşıyacaktır.