Önleme veya adli amaçlı yapılan arama, bireyin özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına yapılan müdahaledir. Bireyin Anayasa ile güvence altına alınan özel, aile ve mesleki hayat alanlarına müdahale edilmemesi gerekir. Prensip budur. Bu alanlardan birisine müdahale edilecekse de, hukuk devletinde bu keyfi olamaz. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8, kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlanmasını düzenleyen Anayasa m.13 ve özel hayatın gizliliğini güvence altına alan Anayasa m.20 ila 22 mutlaka gözönünde bulundurularak, suçun işlenmesini önlemek veya işlendiği iddia olunan suçun delillerini elde etmek ve faillerini yakalamak amacıyla arama yapılabilir.

Bireyin özel hayatı, özel, aile ve mesleki yaşam alanları, bu kapsamda konutu, işyeri, aracı, telefonu ve diğer haberleşme vasıtalarının gizliliğinin ihlal edilmemesi, yani bireyin mahremiyet alanlarına müdahale edilmemesi ve saygı gösterilmesi gerekir. Esas olan budur. Ancak öyle zorlayıcı sebepler ortaya çıkabilir ki, kaçınılmaz bir şekilde bireyin hak ve hürriyetlerine kısıtlama getirilebilir. Elbette bu keyfi yapılamaz. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Özel ve aile hayatına saygı” başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasına göre, “Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasa ile öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin iktisadi refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın, ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olması durumunda mümkün olabilir”.  Benzer bir düzenlemeye Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerinin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde de yer verilmiştir. Bu maddeye göre, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.

“Araç” dediğimizde, her türlü nakil, vasıta ve taşıtlarını anlamak gerekir. Bunlar “kapalı alan” niteliğine sahiptir. Olağan şartlarda bireyin taşıtı, konut veya işyeri sayılamaz. Ancak istisnai durumlarda, aynı zamanda konut veya işyeri özelliğini taşıyan “karavan” veya özel yapım taşıtların kullanıldığını da görmekteyiz. Taşıt, ister konut veya işyeri gibi kullanılsın ve isterse amacına uygun, yani nakil vasıtası olarak kullanılsın, “kapalı yer” olarak kabul edilmeli ve arama tedbirine de taşıtın bu özelliği dikkate alınmak suretiyle başvurulmalıdır. Örneğin, “kapalı alan” sayılan taşıtta gece vakti arama yapılması mümkün değildir (CMK m.118/1). Bunun istisnası, suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan haller ile yakalanmış veya gözaltına alınan ve firar eden tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalardan ibarettir (CMK m.118/2).

Adli aramanın, konutta, işyerinde ve diğer kapalı yerlerde nasıl yapılacağı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116 ila 119. maddelerinde düzenlenmiştir. Prensip olarak, konutta, işyerinde ve diğer kapalı yerlerde gece vakti arama yapılamaz. Bunun istisnaları CMK m.118/2’de, “Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan haller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmaz.” cümlesi ile gösterilmiştir. Kanun koyucu adli aramalarda, işyerinin kamuya açık olup olmadığına dair bir ayırıma da gitmemiştir.

Önleme aramasını düzenleyen PVSK m.9’un 5. fıkrasında, “Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz.”  hükmüne yer verilerek, konu değişik bir açıdan düzenlenmiştir. Önleme aramasında, kapalı mahaller için gündüz-gece ayırımı yapılmayıp, kamuya açık olup olmama özelliği dikkate alınmıştır. Önleme aramasının, konutta, ikametgah sayılan veya fiilen oturulan yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerleri ile bunların eklentilerinde yapılması yasaktır. Ancak bu düzenleme ile kanun koyucu, örtülü olarak kamuya açık olan işyerleri ile eklentilerini önleme araması kapsamında saymıştır. Böylece, kamuya açık olan eğlence ve dinlenme yerleri, kamu binaları ile alışveriş merkezleri ve eklentilerinde önleme araması yapılabilir. Bununla birlikte, bu yerlerin özel kullanıma tahsis edilen kısımlarının, örneğin otel odalarının veya kişinin kullanımında olan ofislerin önleme araması kapsamında kabul edilmemelidir. Her ne kadar kanun koyucu, “kamuya açık olmayan işyeri ve eklentileri” kavramına yer verse de, bu kavramdan kamuya açık olan işyeri ve eklentilerinin her alanını değil de, kamuya açık kısımlarını anlamak gerekir. Aksi halde, kanun koyucunun önleme aramasının kapsamı hakkında öngördüğü amaç orantısız şekilde aşılacaktır.

CMK ve PVSK hükümlerine benzer düzenlemeleri, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde de görmek mümkündür. Yönetmeliğin 7. ve 8. maddelerinde adli aramalarda karar ve emir verme yetkisi ile karar alınmadan yapılacak arama konularının düzenlendiği görülmektedir. Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde ilginç bir hükme yer verildiği görülmektedir. Bu hükümde, “5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.” gerekçeleri ile karar alınmadan arama yapılabileceği ifade edilmektedir. Hükme göre, hukuk uygunluk sebeplerinin varlığı halinde veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine; konut, işyeri ve eklentilerine girmek için karar veya yazılı emir olmaksızın arama yapılabilecektir. Belirtmeliyiz ki, bu hükümde geçen “ilgilinin rızası” ve ne olduğu bilinmeyen “diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri” ibareleri isabetli olmamıştır. Kanunda da bu yönde bir düzenleme bulunmamaktadır. Kamu kudreti kullanıcısı kolluğun silah taşıma yetkisi de dikkate alındığında, aramanın muhatabı olacak kişinin özgür iradesi ile hareket ettiğini ve aramaya muvafakatini isteyerek gösterdiğini ortaya koymaktan uzaktır. Bu sebeple, Danıştay 10. Dairesi tarafından 13.03.2007 gün, 2005/6392 E. ve 2007/948 K. sayılı kararı ile hükümde geçen, “ilgilinin rızası” ibaresi isabetli bir şekilde iptal edilmiştir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği “Önleme araması ve kapsamı” başlıklı 19. maddesinin son fıkrasında, PVSK m.9’a benzer bir düzenlemeye yer vermiştir. Bu hükümde, PVSK açısından bir isabetsizlik gözükmemektedir.

Konuyu suçun işlenmesinin önlenmesi amaçlı arama açısından incelediğimizde, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun (PVSK) “Önleme araması” başlıklı 9. maddesinde yasal düzenlemenin yapıldığı görmekteyiz. Buna göre; polisin, tehlikenin veya suçun işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakıncası bulunan hallerde mülki amirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arayabileceği belirtilmiştir. 01.06.2005 kabul tarihli Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 20. maddesinde de, “Önleme araması kararı” başlığı altında, PVSK m.9’a benzer bir hükme yer verildiği görülmektedir.

Böylece, “kapalı mahal” kabul edilen araçların önleme aramaları yönünden de hakim kararı veya mülki amirin vereceği yazılı emir olmaksızın aranabilmesi hukuka aykırıdır. Bu kabul, Anayasa m.20/2’ye de uygundur. Anayasa m.20/2’ye göre, “Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara elkonulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, elkoyma kendiliğinden kalkar”.

Adli arama ise, suç işlendikten sonra gündeme gelir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116 ila 118. maddeleri ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5. maddesinde adli aramanın tanımı yapılmıştır. Adli arama, bir suç işlemek veya buna iştirak ya da yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan şüpheli veya sanığın veya hakkında kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunan hükümlünün yakalanabilmesi veya suça ilişkin delillerin elde edilebilmesi için, şüpheli, sanık veya hükümlü ile diğer kişilere ait olan veya kullanımında bulunan yerlerin, bu kişilerin özel, aile ve meslek yaşamına giren alanların, bu kapsamda konutlarının, işyerlerinin, araçlarının, kendilerine ait diğer yerlerin, üzerlerinin, özel kağıt ve eşyasının araştırılması tasarrufu olarak tanımlanabilir.

Ceza Muhakemesi Kanunu m.116 ila 119’u incelediğimizde, “araç” veya “taşıt” kavramına yer verilmediğini, bunun yerine “eşya”, “diğer yer” ve “kapalı yer” kavramının tercih edildiğini görmekteyiz. Bireyin kullandığı, her ne kadar eşyası kabul edilse bile taşıtı, esas itibariyle onun özel ve kapalı alanıdır. İçinin görülebilmesi de, taşıtın özel ve kapalı alan niteliğini ortadan kaldırmaz. Aracın içinde bulunan kapalı alanlar ve bagajı, pekala bireyin eşyası ile kağıtlarını koyup saklayabileceği mahrem alanı sayılmalıdır. Bu sebeple araç, “kapalı yer” kabul edilmelidir. Kapalı yer ise, adli amaçlı olarak gece vakti aranamaz. Bu ayırım, önleme araması bakımından yapılmamıştır. Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun “Önleme araması” başlıklı 9. maddesinde, önleme aramasının gece vakti yapılamayacağına dair bir hüküm de bulunmamaktadır.

Bireyin aracının özel ve kapalı alan olduğu, bu sebeple de CMK m.118 ve 119/1’in 2. cümlesi kapsamında kabul edilmesi gerektiği halde [1], Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Aramaların Yapılma Şekli” başlıklı 4. bölümünde yer alan “Araçlarda arama” başlıklı 29. maddesinin son fıkrasında, “Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.” hükmüne yer verildiği, aracın gece aranması bakımından önleme ve adli aramalar arasında fark gözetilmediği ve Yönetmelik tarafından Kanuna açıkça aykırı hüküm koyulduğu görülmektedir. Oysa Danıştay 10. Dairesi 13.03.2007 gün, 2005/6392 E. ve 2007/948 K. sayılı kararında; Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinin (a) bendinde yer alan, “… yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada …” ibaresini iptal etmiştir. Danıştay bu iptal kararında, tümü kapalı alan olan konutu, işyerini, yerleşim yerini ve eklentileri ile araçları aynı statüde kabul etmiş ve tümü kapalı olan bu yerlerin aranması konusunda “araç” ayrı değerlendirilmemiştir [2].

Bu nedenle, adli aramalar yönünden bireyin aracının diğer kapalı yerlerden farklı değerlendirilip, gece vakti aranabileceğinin söylenmesi, hem CMK m.118/1’in ve hem de 119/1’in 2. cümlesinin gözardı edilmesi anlamına gelir ki, bu düzenleme Anayasa m.13, 20, CMK m.118 ve 119/1’e aykırı olacaktır. Hatta belirtmeliyiz ki, adli amaçlı araç aramalarında CMK m.119/4’ün dahi tatbiki gerekir. Bu hükme göre, “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur”.

Danıştay 10. Dairesi 13.03.2007 günlü kararında, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “Haklarında gıyabi tutuklama veya tutuklama kararı ile yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişilerin yakalanması için yapılacak aramalarda, ayrıca arama kararı verilmesi gerekli değildir. Bu gibi hallerde sadece yakalanacak kişiyle ilişkili işlemler yapılabilir. O yerde bulunan diğer kişiler hakkında, ayrıca karar verilmemişse, arama yapılamaz.” hükmünün de iptal edildiği görülmektedir. Adli arama kararını düzenleyen CMK m.119/1 incelendiğinde, Yönetmeliğin iptal edilen 30. maddesinin 1. fıkrasını hukuka uygun kılan bir ibareye yer verilmediği, fıkrada gösterilen yerlerde sadece gece vakti arama yapılabileceği dair CMK m.118/2’de hüküm bulunduğu, fakat “Arama kararı” başlıklı 119. maddede, haklarında tutuklama veya yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilen kişilerin yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda ayrıca arama kararı verilmesine gerek olmadığına dair bir düzenlemenin bulunduğu, bu nedenle de Yönetmeliğin 30. maddesinin 1. fıkrasının açıkça Anayasa m.13, 20 ve 21 ile CMK m.119’a aykırı olduğu anlaşılacaktır. Şüphelinin veya sanığın yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda, tutuklama, yakalama veya zorla getirme karar ya da yazılı emri yeterli olmayacak, ayrı bir karar veya yazılı emir gerekecektir.

Yönetmelikle, Anayasa ve kanuna aykırı düzenleme öngörülebilmesi mümkün değildir. Yönetmeliğin 29. maddesi ile araçlarda aramanın gece yapılabilmesine izin veren hükmünü, sadece önleme araması ile sınırlı uygulamak gerekir. Bunun isabetli ve kamu düzeni bakımından yararlı olmadığı düşünülmekte ise, elbette yasal değişikliğe gidilmesinden başka bir yöntemin izlenemeyeceğini ifade etmek isteriz.

Araç araması ile ilgili hakim kararı veya yazılı emrin anlamsız olduğu, özellikle gecikmesinde zarar olan hallerde, “kapalı alan” gerekçesiyle kolluk tarafından araç ve üst aramasının yapılmasını engellemenin, kamu düzeni, bireyin can ve mal güvenliği açısından sakıncalı olduğu, bu nedenle araç ve üst aramasının kolluk tarafından zorunlu durumlarda yapılabilmesi gerektiği ileri sürülebilir. Anayasa m.20/2 değişmediği müddetçe, bu düşünce sadece bir temenniden ibarettir. Çünkü Anayasa m.20’de, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunda yetkili kılınan merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstünün, özel kağıtlarının ve eşyasının aranamayacağı ve bunlara elkonulamayacağı belirtilmektedir. 

Yönetmelik hükümlerinin kanuna aykırı olabilmesi mümkün değildir. Hukuk devletinde, kuvvetler ayrılığında ve normlar hiyerarşisinde, Meclisin, yani yasama organının çıkardığı kanun, her zaman kanunun uygulanmasını gösteren yönetmeliğin üstündedir. Aralarında bir çelişki varsa, kanunun uygulanması gerekir. Anayasa m.124'e göre de yönetmelik, kanuna aykırı olmamak şartı ile çıkarılabilir. Anayasa m.138/1'e göre ise yargıç, kanuna uygun olarak vicdani kanaati gereğince karar verir. Bu konuda tereddüt olmayacağını, yürütme organı veya bir idari makam tasarrufunun kanunun üstüne çıkamayacağını, çünkü yönetmeliğin varlık sebebinin kanunun uygulanmasının sağlanması olduğunu, kanunla tanınmayan yetkinin yönetmelikle sağlanamayacağını, yetkinin istisna ve yetkisizliğin kural olduğu dikkate alındığında, kanuna aykırı yönetmeliğin gözardı edilmesi gerektiğini ifade etmek isteriz.

Ayrıca, kamu görevlileri tarafından araçlarda yapılan hukuka aykırı aramaların Ceza Hukuku açısından suç olacağını ifade etmek isteriz. TCK m.120’ye göre, “Hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir”. Maddenin gerekçesi, bireyin bu hükümle korunan hukuki yararının ve hürriyetinin kapsamına aracının da girdiğini ortaya koymaktadır.

Adli amaçla araç araması; “Gece yapılacak arama” başlıklı CMK m.118 veya “Arama kararı”  başlıklı CMK m.119’a aykırı yapıldığı takdirde, gerek araç araması ve gerekse araçta bulunan ve elkoyulan deliller hukuka aykırı kabul edilecektir. Bu noktada, hukuka aykırılığın önemli-önemsiz, büyük-küçük ve mutlak-nisbi olmasının da önemi olmayacaktır. Çünkü hukuk devletinde, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin, bu hukuka aykırılık gözardı edilmek suretiyle şüpheli veya sanık aleyhine kullanılabilmesi mümkün değildir.

Son zamanlarda “kamu yararı” kavramına yer verilerek, hukuka aykırı delillerin nerede ise tümünün yargılamalarda kullanılabilmesinin önünün açılmaya çalışıldığını görmekteyiz. Gerekçe şudur; bir delil hukuka aykırı elde edilmişse, o hukuka aykırılığı icra eden sorumlu tutulmalıdır. Ancak maddi hakikate ve adalete ulaşmak amacıyla, yani kamu yararı için birey yararının gözardı edilebilmesi ve hukuka aykırı delilin yargılamada kullanılabilmesi mümkün olabilmelidir. Bu düşünceye göre, ceza yargılamasında kullanılan itham sistemi de olsa esas olan, maddi hakikate ulaşmaktır. Elbette hukuk devletinde, öncelikle kamu kudreti kullanıcısı olanlar ve özellikle yargı mensupları hukuka bağlı olmalıdır. Ancak bu bağlılığın ihlal edildiği, bireyin hak ve hürriyetlerinin zedelendiği durumda, kamu yararını tümü ile gözardı etmek mümkün değildir. Maddi hakikate ulaşmak için delile acımak ve adalet için de hukuka aykırılığı gözardı edebilmek gerekebilir. Bu yöntem, hukuka aykırı olsa bile vicdanları rahatlatır. Fail tarafından suçun işlendiğinin tespit edildiği bir yargılamada, bu tespite konu olan delilin hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılsa bile, maddi hakikat ve kamu yararını dikkate almak ve bu kavramları bireyin yararının üstünde görmek gerekir.

Kabulü mümkün olmayan, pozitif hukuk kuralları bakımından “Suç ve cezalara ilişkin cezalar” başlıklı Anayasa m.38/6, “Delillerin ortaya konulması ve reddi” başlıklı CMK m.206/2-a, “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217/2 ve “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 231/1-b’ye aykırı doğal hukuk yönünden de “hukuk devleti” ilkesine uygun düşmeyen, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin yargılamada kullanılabileceğine dair düşünceyi reddetmekteyiz. Maddi hakikat ve adalet, hukuku temsil edenler tarafından ancak hukuka uygun yol ve yöntemlerle sağlanabilir. “Hukuk devleti” ilkesi, öncelikle kamu kudreti kullanıcılarının hukuka uygun davranmasını ve hukuka aykırılıkların da yapılacak hukukilik denetimi ile bertaraf edilmesini öngörür. Yukarıda söz ettiğimiz maddeler olmasa bile, hukuk devletinin gereği hukuka uygunluktur.

Hukuk devletinde hukuka aykırılığın istisnası olamaz ve hukuka aykırılığa deyim yerinde ise prim tanınamaz. Bunun bir ölçütü de olamaz. Kime göre ve hangi hukuka aykırılığı görmezden geleceğiz? Bunun sınırı nedir? Hukuka aykırılıkla ilgili Anayasa ve Kanunda yer alan düzenlemeler olmasa da, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin kullanılabilmesi, "hukuk devleti" ilkesi gereğince yine mümkün değildir.

Ayrıca, “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı Anayasa m.138/1 nettir; “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler”.

[1] CMK m.119/1’e göre, “Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının, cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları cumhuriyet başsavcılığına derhal bildirilir”.