En temel hak ve özgürlüklerimizden bir kısmı, bırakın kanunu, yönetmelik seviyesinin bile altında olan bir bakanlık "genelge"siyle sınırlanıyor ama kimsenin umurunda değil. Madem toplumsal bir virüs tehdidinde her tür ticari faaliyeti ve çalışmayı basit bir genelgeyle yasaklamak mümkündü, Anayasa'ya niçin bu kadar kural ve güvence konuldu? Anayasa'nın salgın hastalık riski için öngördüğü kuralları şimdi uygulamazsak ne zaman uygulayacağız?

İçişleri Bakanlığı, tüm valiliklere gönderdiği iki genelge ile ülkedeki tüm eğlence yerleri ile tiyatro, sinema, gösteri merkezi, konser salonu, nişan/düğün salonu, çalgılı/müzikli lokanta/kafe, gazino, birahane, taverna, kahvehane, kıraathane, kafeterya, kır bahçesi, nargile salonu, nargile kafe, internet salonu, internet kafe, her türlü oyun salonları, her türlü kapalı çocuk oyun alanları (AVM ve lokanta içindekiler dahil), çay bahçesi, dernek lokalleri, lunapark, yüzme havuzu, hamam, sauna, kaplıca, masaj salonu, SPA ve spor merkezlerinin faaliyetlerinin durdurulduğunu duyurdu. Bu genelgelerin gerek bu iş yerlerini işleten esnaf ve ticaret erbabını gerek bu yerlerden hizmet alan kişileri doğrudan etkilediği tartışmasız. Yani Anayasa ve kanunlarla güvenceye alınmış özel girişim özgürlüğü, çalışma hakkı ve ticaret serbestisini açıkça sınırladığı çok bariz.

Genelgeler idare hukukunda idari bir düzenleme türüdür. Normlar hiyerarşisinde kanunların, cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve yönetmeliklerin altındadır. Bir kısmı sadece kurum içi çalışma prensiplerini belirtir ve kişiler açısından hak ve yükümlülük doğuramaz. Hukuken etkili nitelikte olanları ise üst normların (kanun, yönetmelik vs.) yorumlanması ve açıklanması mahiyetindedir ve bunların da üst normda öngörülmeyen bir hak ve yükümlülük doğurması hukuken mümkün değildir.

Hemen şöyle itirazları duyar gibiyim:

- İyi de kardeşim, şimdiki Koronavirüs gibi tüm toplumu etkileyen salgın hastalık riskine karşı devlet hemen önlem alamayacak mı? Devletin salgın hastalıkları önleme görevi kapsamında özel kişilere ve çalışanlara birtakım kısıtlamalar getirilmesi kaçınılmaz olmaz mı?

Tabii ki devlet bu önlemleri alabilir. Gerektiğinde özel kişilere birtakım yükümlülükler de getirebilir. Ama Anayasa'nın ve hukukun çizdiği sınırlara riayet ederek. Hukuk kurallarına uyarak.

Anayasa'nın 13. maddesi temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğini öngörüyor. Bunun anlamı, kişi hak ve özgürlüklerinin genelge ve yönetmelik gibi idari düzenlemelerle sınırlanamayacağı. Sınırlamanın açıkça ve somut olarak direkt kanunla yapılması gerektiği.

Anayasa'nın bir diğer kuralı ise salgın hastalık riski halinde ülkenin tamamı veya bir kısmında olağanüstü hal (OHAL) ilan edilebileceğini öngörüyor (m.119). Böylece bu salgınla mücadele için daha pratik önlemler alınabilecek ve bu kapsamda kişi hak ve özgürlükleri bu salgınla mücadele için gerekli olduğu ölçüde daha kolayca sınırlanabilecek. Bu şekildeki OHAL’i Cumhurbaşkanı (CB) ilan ediyor ve onay için derhal TBMM’ye sunuyor. TBMM 3 ay içinde onaylamazsa kendiliğinden hükümsüz kalıyor.

OHAL ilanı durumunda kişi hak ve özgürlüklerine getirilebilecek sınırlamalar OHAL Kanunu'nda açık ve somut biçimde sayılmış. Bu kanun üç tür OHAL öngörmüş ve her bir OHAL türü için kişi hak ve özgürlüklerine devletin getirebileceği sınırlamaları ayrı ayrı belirlemiş. Bunlar, tabii afet ve salgın hastalık durumu OHAL'i; ağır ekonomik bunalım OHAL'i ile (birkaç yıl önceki darbe girişimi sonrasında ilan edildiği gibi) ciddi ve yaygın şiddet olayları OHAL'i. Kanun, tabii afet ve salgın hastalık OHAL’inde yukarıda sayılan türden işyerlerinin faaliyetlerinin durdurulmasından okulların tatil edilmesine kadar birçok önlemin alınabilmesini açıkça öngörüyor. Ama örneğin şiddet olayları OHAL’inde idareye sokağa çıkma yasağı koyma yetkisi tanırken, salgın hastalık OHAL’inde sokağa çıkma yasağı yetkisi dahi tanımıyor. 1983 tarihli bu kanun bile kişilerin hak ve özgürlüklerinin keyfi biçimde sınırlanmaması için oldukça hassas.

Bu arada akla şöyle bir soru gelebilir:

OHAL dışında normal dönemde salgın hastalık riski halinde İçişleri Bakanlığı'na tüm ülke düzeyinde açıkça iş yerlerini kapatma veya faaliyetlerini durdurma yetkisi tanıyan yasal düzenleme yok mu?

Benim görebildiğim kadarıyla hayır.

İçişleri Bakanlığı'nın görevleri artık kanunla değil CB Kararnamesi (CBK) ile düzenleniyor. Tüm bakanlıkların görevlerini ve teşkilatını düzenleyen 1 sayılı CBK’da İçişleri Bakanlığı'na tüm ülkede bu türden işyeri kapatma/faaliyet durdurma yetkisi tanıyan bir hüküm yok. Zaten bu tür temel hak ve özgürlük sınırlamalarının CBK ile yapılabileceği de ayrıca kuşkulu. İlgili kanunlar olan Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ve İl İdaresi Kanununda da bu konuda Bakanlığa verilen açık bir yetki yok.

Konuyla doğrudan ilgili 1930 tarihli Umumi Hıfzısıhha Kanunu'nda salgın hastalık riski halinde devlete öngörülen birçok görev ve yetki belirtilmiş. Örneğin, salgın hastalık riskinde "umumi mahallerde vuku bulacak içtimaları" (kamuya açık yerlerde toplu halde bulunmayı) yasaklama yetkisi var. Ama tüm bu yetkiler açıkça Sağlık Bakanlığı’na tanınmış. İçişleri Bakanlığı’na değil. Ayrıca genelgede öngörülen tarzda tüm ülke düzeyinde iş yerlerini kapatma/faaliyet durdurma yetkileri öngörülmemiş.

Görüldüğü üzere, salgın hastalık riski için özel bir OHAL ilan edilmediği sürece, İçişleri Bakanlığının da diğer bir idari makamın da ülkedeki tüm iş yerlerini (veya işyerlerinin belli kısmını) kapatma veya ticari faaliyetlerin durdurma yetkisi yok. Çünkü Anayasa yapıcı irade, kişilerin temel hak ve özgürlüklerini korumayı o kadar ulvi ve önemli bir amaç olarak görmüş ki, salgın hastalık halinde bile hak ve özgürlüklerin sınırlanabilmesi için uyulmasını zorunlu gördüğü somut kurallar belirlemiş.

Bu işin evrensel olarak kuralları da böyle. Zaten onun içindir ki Batı’da birçok ülke son virüs salgını ile gereği gibi mücadele edebilmek adına öncelikle olağanüstü hal ilan etti.

"Amaaan kim uğraşacak bunlarla şimdi bu acil durumda" diye başı sıkıştığı anda kendi Anayasasında öngörülen kuralları bile uygulamaya gerek görmeyen yönetimlerin basit genelgelerle kişi hak ve özgürlüklerini kısıtlamaları kolaylarına gelebilir. Bu hengamede işin bu teknik hukuksal yönü dikkati de çekmeyebilir. Ama en alt idari düzenlemelerle temel hak ve özgürlük kısıtlamaları böyle böyle başlarsa nerede duracağı da belli olmaz. Sonuçta bu uygulamalar hukuka da virüs bulaştırmış olur. Hukuka bulaşan virüsün aşısı ise çağdaş hukuk devleti normlarıdır.