Kadınları koruma amaçlı olarak Türkiye'nin de taraf olduğu ve üstelik İstanbul'da imzalanarak adı verilen uluslararası sözleşmeden çekildik. Ama hem siyasi hem de hukuki boyutta tartışması devam ediyor.

Son yapılan işi siyasi boyutta anlamak zor. Tutarlı hiçbir yanı yok.

Siyaseten iyice sıkışan hükümetin, bazı aşırı muhafazakâr çevrelerin bu sözleşmeye ilişkin eşcinselliği teşvik ettiği gibi yalan yanlış şehir efsanelerine boyun eğdiği anlaşılıyor. "Madem radikal tabanınızdan korkup pes edecektiniz, öyleyse baştan niye böyle bir angajmana girdiniz?" sorusu açıkta kalıyor. Bizzat kendilerinin kabul edip hatta öncülüğünü yaptıkları uluslararası sözleşmeden şimdi yine kendilerinin vazgeçmesi zaten uluslararası camiada kredisi iyice zayıflayan iktidar için ilave bir prestij kaybı teşkil ediyor.

Sonuçta Türkiye Cumhuriyetinin hiçbir döneminde, "karımı, kızımı istediğim gibi dövebileyim, kimse de karışamasın!" diyen arkaiklere siyaseten bu kadar taviz verilmemişti galiba.

İşin hukuksal boyutu ise ayrı bir curcuna.

Teknik hukuk boyutu aslında en çok uluslararası kamu hukuku (devletler umumi hukuku) ve idare hukuku ve kısmen de anayasa hukukunun uzmanlık alanına giriyor. Ama maşallah ahkam kesmeyen yok gibi.

Teknik hukuk boyutunda benim görüşüm şöyle:

Sözleşmeden çıkmaya dair Cumhurbaşkanı kararı bence açıkça hukuka aykırı. Ama birçoğunun söylediği gibi "yetki" yönünden değil. "Şekil" (usul) yönünden ve ayrıca "esastan" aykırı.

"Yetki" yönünden aykırılık yok

Çünkü 2018 sonrası yeni başkanlık sisteminde de önceki parlamenter sistemde de bir uluslararası sözleşmeye taraf olup olmamaya veya taraf olmaktan çıkıp çıkmamaya karar verme yetkisi bizim iç hukukumuzda Yasama'ya değil Yürütme'ye verilmiş bir yetki. Bu yetki, önceki sistemde Yürütme adına Bakanlar Kuruluna (BK) aitti, yeni sistemde Cumhurbaşkanına (CB) ait. Bu çok açık.

Fakat önceki sistemde de yeni sistemde de ekonomik ve teknik konulardaki rutin uluslararası sözleşmeler dışındakiler, yani önemli görülenler ve özellikle de buradaki gibi insan haklarını ve kişi hak ve özgürlüklerini doğrudan ilgilendirenler için Anayasanın öngördüğü asli bir şekil (usul) şartı var. O da, Yürütme'nin bir sözleşmeye taraf olma kararı hukuken yürürlüğe konulmadan önce Yasama'nın (TBMM) bu kararı "uygun bulması" gerekiyor. Hem de uygun bulmanın kanun formatında olması gerekiyor. Yasama'nın bu "uygun bulması" aslında yetki unsuruna ilişkin değil. Ama "asli bir şekil şartı". Tıpkı idare hukukundaki başka bir makamın "uygun görüş" vermesi şartına bağlanmış bir işlem için bu uygun görüşün bulunmamasının "asli şekil noksanlığı" oluşturması gibi, burada da TBMM'nin sözleşmeden çıkmayı "uygun bulma" iradesi bulunmaması Yürütme'nin (CB) bu sözleşmeden çıkma kararını "asli şekil noksanlığı" nedeniyle hukuka açıkça aykırı kılıyor.

Peki Anayasa'da Yürütme'nin bu tür sözleşmelere taraf olma iradesi için TBMM'nin "uygun bulmasının" açıkça öngörülüp, sözleşmeden çıkma iradesi için böyle bir "uygun bulmanın" açıkça belirtilmemiş olması hukuksal bir eksiklik midir? Ya da hukuken sözleşmeden çıkmanın TBMM uygun bulmasına tabi olmadığı anlamına gelir mi?

Hayır gelmez. Bu husus hukuken bir eksiklik de değildir.

Kamu hukukunda mevzuatın bir işlemin kim tarafından ve nasıl (hangi yöntemle) yapılacağını belirtmesi yeterlidir. Aynı işlemin hukuksal geçerliğine kimin ve hangi yöntemle son vereceğinin belirtilmesi gerekmez. Hatta gereksiz bir formalite olur. Çünkü en temel kamu hukuku ilkelerinden olan "yetki ve usulde paralellik" ilkesine göre, işlemi kim ve hangi usulle yapmaya yetkili ise, geçerliğine son verme de aynı kurala ve usule tabidir. Eğer işlemin geçerliğine son verme için farklı bir yetki ve usul öngörülmek isteniyorsa bunun ayrıca belirtilmesi gerekir.

Diğer bir ifadeyle, eğer işlemin geçerliğine son verme için, yapılışından farklı bir kural ve usul açıkça öngörülmedi ise, kural, işleme son vermenin işlemin yapılışının usulüne tabi olmasıdır.

O halde somut olay açısından;

1) CB'nin sözleşmeden çekilme (Sözleşmenin Türkiye açısından feshi) kararında "yetki" sorunu yok. CB yetkili. Bu nedenle ortada hukuken "yetki gaspı" da yok. "Fonksiyon gaspı" da.

2) CB'nin bu çekilme kararı "asli şekil noksanlığı" içerdiği için, "şekil/usul" yönünden açıkça hukuka aykırı. Çünkü bu tür sözleşmelere taraf olma için TBMM'nin "uygun bulması" asli şekil şartı olduğu için, "usulde paralellik" ilkesi gereği, sözleşmeden çekilme kararından önce de TBMM'nin bu çekilmeyi "uygun bulması" gerekirdi ve bu yapılmadı.

3) CB kararının dayandığı 9 sayılı CBK'nin (Uluslararası sözleşmelerin yürürlüğe konulma usulüne dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi) ilgili hükmü (m.3) bence Anayasa'ya aykırı değil. Çünkü bu hüküm sözleşmeye taraf olma veya sözleşmeden çıkma (çekilme) yetkisinin CB'de olduğu tespitini yapmakla yetiniyor. Bu tespit hukuken doğru. Sorun yok. Ama bu hüküm, CB'nin sözleşmeden çıkma kararının TBMM uygun bulmasına tabi olmadığını belirtmiyor. Tabi olduğunu belirtse belki iyi olurdu. Ama belirtmemesi hukuksal bir eksiklik değil. Belirtmeyince zaten yukarıda belirtilen genel hükümler gereği, CB'nin bu "çıkma" işlemi öncesi TBMM'nin çıkmayı "uygun bulması" hukuken "asli şekil şartı" olmaya devam ediyor. Yani anılan CBK hükmü buna engel bir hüküm içermiyor.

4) Bu noktada CHP'nin bu maddeyi zamanında Anayasa Mahkemesine (AYM) götürmemiş olması bence bir eksiklik veya hata değil. Zaten aynı kural öncesinde de 244 sayılı kanunda aynen bulunuyordu (CB yerine önceki sistem gereği BK için). AYM de zamanında bu hükmü zaten Anayasaya aykırı bulmamıştı. Yani bu hususta CHP'yi eleştirmek haklı değil.

5) Bu durumda bence CB'nin anılan sözleşmeden çıkma kararına karşı açılan davalarda Danıştay (10. Dairesi), bahsi geçen "asli şekil noksanlığı" nedeniyle, yani TBMM'nın "çıkma için uygun bulması" olmadığından, iptal kararı vermeli. Bu noktada Danıştay'ın dayanak CBK hükmünü AYM'ye götürmesine de bence gerek yok. Çünkü söylediğim gibi, bu hükümde Anayasa'ya aykırılık yok. Götürse de bence AYM burada yukarıdaki bağlamda bir "yorumlu ret" kararı vermeli.

6) CB'nin sözleşmeden çıkma kararı T.C. tarafından 22 Mart 2021 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği'ne tevdi edilmiş. Sözleşmeden çıkma bu tarihten itibaren 3 ay sonra yürürlüğe gireceğinden, bence Danıştay'ın açılan davada yürütmeyi durdurma (YD) kararı da vermesi gerekir. Çünkü hem açık hukuka aykırılık var, hem de kadınların güvenliğinin daha da tehlikeye girmesi telafisi güç zararlar doğurabilir.

İşlem "yok" hükmünde mi?

Buradaki "asli şekil noksanlığı"nın işlemi hukuken "yok hükmünde" kılıp kılmayacağı hususu teorik olarak tartışılabilir. İdari işlemler için "yokluk" genellikle "yetki" unsurundaki bariz sakatlıklar için kabul edilmesine karşın, buradaki şekil noksanlığı çok bariz, önemli ve esaslı olduğu için işlemi yokluk derecesinde hukuka aykırı kıldığı söylenebilir. Ama pratikte bu tartışmanın fazla bir önemi yok. Çünkü hukuken bu "yokluk" tespitini yapmaya yetkili görülebilecek sadece 3 organ var: Danıştay; TBMM ve Avrupa Konseyi.

Siyasi konjonktür gereği TBMM'nin böyle bir yokluk tespiti yapması, yani bu sözleşmeden "benim uygun bulmam olmadan çıkılması hukuken mümkün değildir" şeklinde bir tavır alması zaten mümkün görünmüyor. İdari yargılama usulünde yokluk davası veya tespit davası olmadığından, zaten Danıştay da bu hususu iptal davası formatında inceleyecek.

Avrupa Konseyi yönünden ise hukuksal durum şöyle:

Türkiye'nin resmen taraf olmadığı ama temel kurallarını "örf ve adet hukuku" olarak benimsediği Viyana Sözleşmesi'ne göre, bir ülkenin bir sözleşmeden çıkma kararı ilgili uluslararası makama (burada Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği) tevdi edildiğinde, eğer ülkenin bu kararında kendi iç hukuku açısından çok asli ve bariz bir hata varsa, bu makam o ülkenin sözleşmeden çıkma kararını geçerli saymayabilir (Bkz. konunun uzmanı Turgut Tarhanlı'nın yazısı: Bianet, 21 Mart).

Normalde tanık olunan bir şey değil, ama bu hususta doyurucu biçimde bilgilendirilirse, burada konunun önemine binaen yasama organının iradesinin olmaması çok istisnai biçimde ilgili Avrupa Konseyi makamını böyle bir karar almaya sevk edebilir.

Danıştay "esasa" girer mi?

CB'nin sözleşmeden çıkma kararı esastan da (sebep, konu ve amaç unsurları yönünden) hukuka aykırı mı tartışması ayrıca yapılabilir. Bu husus özellikle de TBMM'nin uygun bulmasına dair asli şekil noksanlığı tamamlanırsa önem taşır. Yoksa Danıştay anılan usulden aykırılığı "görürse", normalde ayrıca esasa girmez.

Kadınları şiddete karşı korumaya dair iç hukuktaki kanunun (6284 sayılı Kanun) uygulamasına dair hususlarda anılan Sözleşme hükümlerine doğrudan atıf yapması, yani bir anlamda bu kanunun, kadınları gerçek anlamda koruma için tek başına kendisinin yeterli olmayacağını ve anılan sözleşmenin "desteğine" de ihtiyacı olduğunu kabul etmesi olgusu karşısında, bence sözleşmeden çıkma kararı "esas" yönünden de hukuka aykırı. Ne var ki mevcut Danıştay çoğunluğunda CB iradesine karşı "esastan" böyle bir karar verilmesine cesaret edilmesi açıkçası beni çok şaşırtır. Bu nedenle "usulden" iptal kararı verilmesi biraz daha olasılık dahilinde.

CB kararına karşı kimler dava açabilir?

Danıştay geleneksel olarak siyasi parti tüzel kişilikleri veya milletvekili sıfatıyla bu tür idari işlemlere karşı dava açılmasına sıcak bakmaz. Genelde bunların dava ehliyeti kabul edilmez. Aynı durum son yıllarda barolar için de geçerli. Baroların bu tür toplumsal konularda sadece yargı kararlarının uygulanmamasına dair işlemler için dava ehliyeti kabul ediliyor.

Bu nedenle bu davayı açmada özel ehliyeti en tartışmasız olanlar bence kadın dernekleri.

Ayrıca bence tüm kadınların da bireysel olarak böyle bir iptal davası açmada menfaat koşulu bulunuyor. Bizzat şiddete maruz kalmış veya halen doğrudan böyle bir tehdit altında bulunması da gerekmiyor. Çünkü maalesef toplumumuzda her kadın potansiyel olarak her an böyle bir somut tehlike altında ve anılan sözleşmenin kadınları korumak için önemini bizzat iç hukuktaki ilgili kanunumuz bile kabul ediyor.

Sonuçta bu konuda her kesimin hukuken mümkün ve meşru her yolla böyle bir sorunlu karara karşı mücadele etmesi en doğal hakkıdır.