Geçen yazıda belirttiğim hipotezim doğru çıktı. Danıştay, 86 yıl önce Ayasofya’nın statüsünü değiştirip müzeye çeviren 1934 yılındaki Bakanlar Kurulu kararını iptal etti.

Baştan hatırlatayım. Bu yazının konusu Danıştay’ın bu konuda verdiği iptal kararının hukuksal ve akademik açıdan yani teknik yönden değerlendirilmesidir. Ayasofya’nın müze olarak kalmasının mı yoksa tekrar cami haline dönüşmesinin mi daha uygun ve daha doğru olduğu değil.

Ayrıca hatırlatayım ki bu davanın davalısı Cumhurbaşkanlığı (CB) davanın reddi gerektiğini, yani müze statüsünün devamını savunmuştur. Bu husus Danıştay kararında açıkça yazılıdır. Danıştay’ın bu kararı olmasaydı da CB yeni bir kararname ile Ayasofya’yı tekrar cami statüsüne getirebilirdi. Ya da açılan davada davalı olan CB davayı "kabul" ederek, Danıştay herhangi bir karar vermeden önce davayı sonlandırıp yine burayı cami haline dönüştürebilirdi. Kararın hemen akabindeki CB Kararnamesi Danıştay’ın anılan kararının yerine getirilmesinden ibarettir ve zaten CB kanunen en geç 30 gün içinde bu kararı uygulamakla yükümlüydü.

"Peki, sonuçta öyle ya da böyle burası camiye dönüşmüş oldu. CB kararıyla veya Danıştay’ın iptali yoluyla olması neyi değiştirir? Ne fark eder?" diyebilirsiniz.

Danıştay kararı ile değil CB kararı ile olsaydı, sonuçta bu tercih siyasi bir tercih olacaktı. "Tamam, önceki iktidarların tercihi olarak burası şimdiye kadar müze olarak kullanılmış; ama artık bundan sonra cami olarak kullanılmasını daha uygun görüyoruz. İktidar olarak tercihimiz bu yönde ve bunun da siyasi olarak arkasındayız" denilmesi kendi içinde tutarlı olacaktı. Siyaseten bunu uygun görenler de görmeyenler de olurdu, o ayrı.

Karar Danıştay yani bir yargı kararı ile alınınca hukuken işin rengi değişiyor. Bu durumda, 1934 yılında o zamanın hükümetince (İnönü) alınmış ve zamanın CB (Atatürk) tarafından imzalanarak yürürlüğe konulmuş bir karar şimdi yargı kararı ile "kusurlandırılmış" oluyor. Yargı, "o tarihte bu kararı alanlar yanlış iş yapmış, hukuka aykırı davranmış" demiş oluyor. Yargı bu konuda açıkça tavır almış oluyor.

Tabii ki gerçekten hukuka aykırı olan bir iş varsa, (86 yıl önce de olsa) ne zaman olursa olsun ve (Atatürk de olsa) yapan kim olursa olsun hak yerini bulmalı. Yargı hatayı düzeltmeli. Ama herhalde ülkenin "kurucu babalarının" 86 yıl önce yaptıkları bir işlemi şimdi iptal edebilmek için, hukuka aykırılığın gerçekten çok ağır ve bariz olması gerekir. Ne var ki somut olayda böyle bir durum yok.

Danıştay kararındaki teknik hatalar

İlk hata yargılama usulü yönünden. Davada açıkça süre aşımı var. Nasıl mı?

Davacı dernek, önce, 1934 tarihli Bakanlar Kurulu kararının değiştirilip Ayasofya’nın tekrar cami haline dönüştürülmesi için CB’ye başvuru yapıyor. CB bu talebi reddedince, bu ret işlemini dava etmiyor; sadece bu ret işleminin dayanağı olan 1934 yılı Bakanlar Kurulu (BK) kararına karşı iptal davası açıyor.

İdari yargıda iptal davalarında dava süreleri çok sınırlı, katı ve kısadır. Normalde 60 gün olan dava süresi geçtikten sonra o işleme karşı bir daha dava açılamaz. Bu süre de tebliğ, yayın veya öğrenme ile başlar. 60 günlük dava süresi geçirildikten sonra bir idari işleme karşı sonradan (tekrar) dava açılabilmesi için yasal olarak sadece tek bir yol vardır:

Bir düzenleyici işleme karşı dava süresi geçtikten sonra, eğer bu düzenleyici işlemin uygulanmasına yönelik yeni bir işlem yapılırsa, bu yeni işlemin dava süresi içinde, dayanak düzenleyici işlemin de dava edilmesi mümkündür (İYUK m.7/4). Ancak bunun için kanun gereği bu dayanak işlemin "düzenleyici" işlem (yönetmelik, tebliğ vs.) niteliğinde olması gerekmektedir. Hatta bu durumda uygulama işlemine dava açmayıp sadece bu düzenleyici işlemin iptalini istemek dahi mümkündür.

Mevzuatta açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte, Danıştay’ın bazı istisnai hallerde içtihat yoluyla benimsediği diğer bir olasılıkta ise ("Ünlüçay" içtihadı), eskiden yapılmış ve normal dava süresi geçmiş olan (düzenleyici veya bireysel) bir işlem eğer kişiler için halen "süregelen" bir temel hak ve özgürlük kaybına sebebiyet veriyorsa, İYUK m.10 kapsamında bu işlemin değiştirilmesine veya kaldırılmasına yönelik yazılı bir talep üzerine idarenin verdiği "ret" yanıtı ile birlikte bu dayanak işlemin de sonradan iptalini istemek mümkündür. Ama bu durumda dayanak işlem tek başına dava edilemez; sonraki ret işlemi ile birlikte dava edilmesi gerekir; yeni ret işlemi ile dayanağı işlem bir bütün veya adeta tek bir zincirin birbirinden ayrılmaz halkaları gibi kabul edilir; aksi halde tek başına dayanak işlemin iptalini isteyebilmek için süre sorunu aşılamaz.

Somut olaya gelirsek, iptal kararını veren 10. Daire, davacı ret işlemini değil sadece dayanak BK kararını dava ettiği için olsa gerek, davadaki süre sorununu aşabilmek için yukarıdaki bu istisnai içtihadi yolu değil, İYUK m.7/4 yolunu benimsemiş gibi görünmektedir. Ne var ki bu durumda da dayanak işlemin yani 1934 BK kararının "düzenleyici" işlem olması gerektiği yasal bir zorunluluk olduğundan ve şimdiye kadar 10. Daire dahil Danıştay’ın hiçbir dairesi bu tür işlemleri "düzenleyici" işlem olarak görmediği için, Daire'nin bu kararında işin bu kısmının oldukça dolaylı ve üstü kapalı biçimde geçiştirildiği gözlemlenmektedir.

Gerçekten de buradaki BK kararı ile aynı nitelikte olan ve belli bir taşınmazın veya yerin hukuksal statüsünün değiştirilmesine dair, BK’nın "acele kamulaştırma" veya belli bir yerin "afete maruz bölge" ilanı gibi işlemlerini Danıştay hiçbir zaman "düzenleyici" işlem olarak görmemiştir. Bu nedenle olsa gerektir ki Daire kararında anılan BK kararı açıkça "düzenleyici" işlem olarak nitelenmemekle birlikte, dolaylı yoldan m.7/4 kapsamında "dayanak" işlem olarak görüldüğü ve süre sorununun bu şekilde aşıldığı ima edilmektedir. Bu arada bu kadar uzun ve yakından uzaktan ilgili tüm mevzuatın açıkça zikredildiği karar gerekçesinde, usuli açıdan belki de en doğrudan ilgili yasal hüküm olan m.7/4’ün açıkça belirtilmemesi dikkat çekicidir.

Bu arada önceki kesinleşmiş davada davacı dernek yeni kurulmuş olduğundan davaya konu BK kararından ancak haberdar olduğu varsayılabilirse de, aynı davacının açtığı bu ikinci davada bunun da ileri sürülmesi mümkün değildir, çünkü davacının artık önceki davayı açarken bu işlemden çoktan haberdar olduğu bellidir.

Sonuçta salt teknik ve hukuksal bir irdeleme yapıldığında bu davanın süre aşımı nedeniyle usulden reddi gerekeceği son derece barizdir. Meğer ki işlemi iptal etmek için özel bir çaba sarf edilmiş olsun. Nitekim davada görüş veren Danıştay Savcısı da bu süre sorununu tespit etmiştir.

Diğer yandan, kararda "kesin hüküm" açısından sorun yoktur. İptal davalarında önceden kesinleşmiş "ret" kararları kural olarak kesin hüküm oluşturmaz.

Esas yönünden sorunlar

Kararda esasa ilişkin olarak iki önemli sorun görünüyor.

İlk sorun, iptal davalarında hukuka aykırılık hususunun işlemin yapıldığı tarihteki hukuk kurallarına göre değerlendirilmesi gerektiği kuralının ihlal edilmesidir. İşlemin değiştirilmesi başvurusunun reddi işlemi de dava edilse durum değişebilirdi. Ama bu davada sadece 1934 BK kararı dava edildiği için, mahkeme bu işlemi esas yönünden 1934 yılının mevzuatına göre değerlendirmeliydi. İdari yargıda temel kural budur. 1934 yılında o işlemi yapanlar 2020 yılının veya daha sonrasının mevzuatını veya hukuk düzenini bilemeyeceği için, onları daha sonranın hukukuna uygun davranmadıkları gerekçesiyle kusurlandırmak tutarlı değildir. Oysa karardaki hukuka aykırılık gerekçelerinin büyük kısmı 1934 sonrasının hatta birçoğu da günümüzün hukukuna dayanmaktadır. Günümüzün AİHM kararlarından referans verilmesi aynı ölçüde tutarsızdır.

1934 yılının, bu tür eski vakıfların statüsünün idari kararla değiştirilmesi konusundaki hukuksal durumuna bakarsak, konuyla ilgili 1926 tarihli Medeni Kanunun tatbikine dair Kanunun m.1 hükmünde, genel bir düzenleme olarak, sadece vakıflar konusuna özgü olarak değil tüm konularda genel olarak bu kanundan önceki hususlarda o tarihteki mevzuatın uygulanacağı belirtilmiş olmakla birlikte; aynı kanunun eski vakıflara dair daha özel hükmünde ise, eski vakıfların hukuksal durumunun yeni ve özel bir kanunla düzenlenmesi öngörülmüştür (m.8). Yani aslında yeni Cumhuriyetin hukuku, vakıflar konusunda bütünüyle eski (Osmanlı) hukukun uygulanmasını uygun görmemiş ve bu konuda özel bir kanunla yeniden düzenleme yapılmasını tercih etmiştir. Bu özel kanun ise 1935 yılında çıkarılmıştır. Yani davaya konu BK kararından 1 yıl sonra. Bu durumda 1934 yılı itibarıyla ülkenin en yüksek idari makamı olan BK’yı bu konuda sınırlayan herhangi bir kanun hükmü bulunmuyordu. Kaldı ki 1934 yılının hukukunun yasallık ve mülkiyet hakkı konularındaki standartlarının şimdiki ile aynı seviyede olmadığı da açıktır. Kararda ise daha özel yasal hüküm olan bu 8. madde nedense görmezden gelinerek, sadece genel hüküm olan 1. madde referans alınmıştır. Oysa bu 8. madde hükmü eski vakıflar hususunda yeni yani Cumhuriyet hukukunun uygulanmasını öngörmektedir.

Kararda ayrıca, eski vakıflara ilişkin olarak mazbut vakıflar hakkındaki yorumlar tartışmaya oldukça açıktır. "Mazbut", "zaptedilmiş" demektir. Özellikleri gereği bu tür eski vakıfların devlet tarafından kontrol, sevk ve idare edilmesini (zapturapt) ifade etmektedir. Sonradan (1935 ve sonrasında) çıkarılan özel kanunlar bu tür vakıfları sadece özel hukuk hükümlerine değil, gerektiğinde kamu hukuku statüsüne tabi tutmuş; devletin (Vakıflar Genel Müdürlüğü vs.) laiklik ilkesi, kamu düzeni ve kamu yararının gerektirdiği hallerde bunlara hukuksal müdahalesini mümkün görmüştür.

Nitekim bu kararın referans alındığı bir önceki Kariye kararında Danıştay İDDK, bu tür vakıfların kamu hukukuna tabi olduğunu ve Ayasofya gibi vakıf mallarının "kamu malı" konumunda olduğunu teyit etmiştir. Zaten bu son karardaki en önemli teknik çelişkilerden biri de, bir yandan buradaki vakfedenin iradesini bütünüyle özel hukuk işlemi olarak görüp, diğer yandan, bu özel hukuk işleminin -sanki bir kamu hukuku normu gibi- tüm kamusal makamları bağlayacağını ve adeta tüm hukuk kurallarının üstünde olduğunu ileri sürmesidir. Sonuçta mülkiyet hakkına ilişkin bir özel hukuk işleminin nasıl oluyor da tüm hukuk normlarının üstünde sayılabildiğini anlamak gerçekten güçtür. Zira mülkiyet hakkı Anayasa'ya (m.35) göre kutsal bir hak olmayıp, gerektiğinde kamu yararı amacıyla  sınırlanabilir. 1934 yılının hukuk düzeninde de aynı durum geçerlidir. Hatta bu husustaki "kanunilik" ilkesi şimdiki kadar sıkı yorumlanmıyordu.

Bu bağlamda ayrıca işaret edelim ki, bu kararla Cumhuriyet hukukunun üstünde görülen bu Padişah vakfiyesi bildiğimiz kadarıyla sadece Ayasofya’yı değil, aynı zamanda o yerdeki Aya İrini Kilisesi’ni de kapsamaktadır. Yani vakfiye, Aya İrini’nin kilise olarak kullanımı öngörmektedir. O halde bu karar uyarınca burasının hukuksal statüsünün de "kilise" olarak değiştirilmesi hukuksal bir zorunluluk haline gelmektedir. Ayrıca zannediyorum aynı vakfiye, tüm Kapalıçarşı’nın geliri hakkında da hükümler içermektedir.

Öte yandan, bu karar uyarınca eski vakıfları vakfedenlerin iradesi artık tüm hukuk normlarının üstünde ve bağlayıcı sayıldığına göre, eski azınlık vakıflarının eski İstanbul’da ve diğer yerlerde sahip olduklarını iddia ettikleri çok büyük sayıdaki mülklerin iadesi için de yeni hukuksal girişimlerin başlatılması beklenmelidir.

Karardaki esasa ilişkin ikinci sorun ise, yaklaşık 600 yıl önce, savaşla kazanılmış kamuya açık bir yerin hukuksal statüsünün belirlenmesine dair işlemin aslında nitelik olarak bir "kamu hukuku" işlemi olduğunun gözden kaçırılmış olmasıdır. 600 yıl öncesinin hukuk düzeninde bu işlem "vakıf senedi" şeklinde yapılmış olabilir. Ama yeni Cumhuriyet hukuku açısından (1934 yılında da sonrasında da) savaşla yani kamusal bir faaliyetle elde edilmiş böyle bir yerin kamunun kullanımına dair statüsünün belirlenmesi nitelik olarak bir "özel hukuk" değil "kamu hukuku" işlemidir. Tüccar Ahmet Efendinin kendi kazandığı parayla aldığı özel mülkünü vakfetmesiyle buradaki işlem aynı nitelikte değildir. Dolayısıyla o devrin en yüksek idari makamının yaptığı bu kamu hukuku işlemini sonradan (1934 yılında) yeni Cumhuriyetin yine en yüksek idari makamının revize edip yeniden belirlemesi de aynı nitelikte bir kamu hukuku işlemidir. Dolayısıyla aynı şekilde kamu hukuku kurallarına tabi olmalıdır. Tam da aynı mantıkla, şu anda da, en yüksek idari makam olan CB’nin de geleceğe yönelik olarak aynı yerin hukuksal statüsünü yeniden belirleme yetkisi vardır. Bu konuda yetki yargı mercilerinde değildir. Nitekim bu kararla artık bundan sonrasında CB’lerin burasının hukuksal statüsünü yeniden belirleme yetkisi ebediyen ortadan kaldırılmış ve Yargı, açıkça Yürütme alanına müdahale etmiş olmaktadır.

Sonuçta, Yargı’nın kendi yetkisini aşarak Yürütme alanına Anayasa'nın belirlediği sınırlar dışına taşmak suretiyle müdahale etmesinden geçmişte bu ülke çok çekmiştir (Tıpkı Yürütme’nin de zaman zaman anayasal yetkilerini aşarak Yargı alanına müdahalesi veya kişilerin temel hak ve özgürlüklerini keyfi biçimde sınırladığı gibi). Yargıçların kendi dünya görüşleri ve politik tercihlerini önlerindeki yargısal kararlara yansıtmamayı başaramamaları, geçmişte "üniversitelerde başörtüsü yasağı" ve "367 kararı" gibi talihsiz örneklerin yaşanmasına yol açmıştır. Maalesef Danıştay’ın bu son kararı da hukuk tarihimize aynı sınıfta bir karar olarak geçecek gibi görünmektedir.

Prof. Dr Ali. D. Ulusoy, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi.