Geçtiğimiz günlerde 12 Eylül 2010 Anayasa değişikliğinin 10 yılını doldurduk. Hani Türk Hukuku'nun "karşı devrimi" olan; HS(Y)K'nın yapısının siyasi iktidar ve FETÖ lehine kökten değiştirildiği ve Fethullah Gülen'in "ölüleri bile mezarından kaldırıp evet oyu verdirin!" dediği referandumla yapılan; "Yetmez ama evet"çi saf veya ütopik solcular, liberallerin çoğu ve Kürtlerin de destek verdiği değişiklik. Ülkeyi oportünist muhafazakârların iktidarında "dönülmez akşamın ufkuna" doğru pupa yelken götüren karşı devrim.
Alın benden de bir "FETÖ'metre"!
Bu noktada bir parantez açıp, ben de farklı bir "FETÖ'metre" tüyosu vereyim:
Geçmişte şu iki şeyi yapmış olanların kripto olarak bile hiçbir şekilde FETÖ'cü olma ihtimali yoktur:
İlki, 12 Eylül 2010 Anayasa referandumunda hayır oyu verenler ve hayır oyu verilmesi için sözle veya yazıyla çaba sarfedenler.
İkincisi, dersanelerin kapatılmasını doğru bulanlar ve doğru bulduklarını sözle veya yazıyla beyan edenler.
Bu ikisini veya ikisinden en az birini yapmış olanların kripto olarak bile FETÖ'cü olma olasılıkları yüzde sıfırdır. Çünkü gerek 2010 Anayasa referandumunun geçmesi, gerek dersanelerin kapatılmaması FETÖ için o dönemin en yaşamsal iki amacıydı. Hayat-memat yani varoluş meselesiydi. Kendisini açığa çıkarmak istemeyen kriptoları bile bu iki amaç aleyhine pozisyon alamazdı. Açığa çıkmamak için bu iki amaç lehine çaba sarfetmeseler de, olsa olsa sessiz kalmayı yeğlerlerdi.
Bu noktada şunu da vurgulamak gerekir ki haksızlık olmasın.
"FETÖ'metre"mizde bunların tersi doğru sonuç vermez. Yani 2010 referandumunu desteklemiş ya da dersanelerin kapatılmasına karşı çıkmış olmak FETÖ'cü olmaya güvenilir bir veri olmaz. Başka saiklerle de böyle pozisyon alınmış olabilir. Ama tekrar edeyim. 2010 referandumu aleyhine, dersanelerin kapatılması lehine pozisyon almış olanların FETÖ'cü olmaları mantıken imkansızdır. Belki de en güvenilir "FETÖ'metre" budur. Bunlardan en az birinde pozisyon almış olmasına karşın bir şekilde FETÖ'cü olarak suçlanmış olanlar varsa bilin ki haksızlığa uğramıştır.
Yargıda gerçekten "askeri vesayet" var mıydı?
Eski statükoda Yargı bazen kendisini merkez sağ-milliyetçi –muhafazakâr hükümetlerin muhalefet boşluğunu dolduran ana muhalefet partisi gibi görüyordu. Yerindelik denetimi ile hukuksallık denetimi ayırımını yapmaya genelde gerek duymuyordu.
Yine de kanımca bu dönemde askerin yargı üzerindeki etkisini fazla abartmamak gerekir.
Tamam, askerin belli bir etkisi ve zaman zaman baskısı vardı. Ama yargı bu dönemdeki önemli anti-hukuksal ve siyasi iktidar karşıtı kararlarını asker korkusundan ziyade kendi kendisine atfettiği Atatürkçü laik rejim bekçiliği misyonunun öyle gerektirdiğine inandığı için vermişti. Bkz. Başörtüsü kararları, "367" kararı.
Hatta zaman zaman askere rağmen hukuk devleti lehine önemli kararlara imza atmaktan çekinmemişti. Bkz. Danıştay İBK'nın meşhur 1402'likler kararı. Tüm Danıştay üyelerince alınan bu kararda 12 Eylül darbesi sonrasında haksız atılan öğretim üyeleri ve kamu görevlilerinin dönüşüne askere rağmen hukuk devleti adına yeşil ışık yakıldı.
Yani 2010 öncesi hukuk statükosunun salt askeri vesayetten korktuğu için anti-demokratik ve hukuk karşıtı kararlar verdiği iddiası kısmen doğru ama tam doğru olmayan abartılı bir iddiadır. Bu statüko hukuk devleti çıtasını fazla yükseklerde tutamamıştı belki. Karnesi 10 üzerinden 5-6 civarı alırdı muhtemelen. Ama hukuk devleti çıtasının öyle fazla aşağılara düşmesine de müsaade etmiyordu gerektiğinde.
Bunu o dönemdeki hukuk statükosunu aklamak için söylemiyorum. O statükoya zamanında benim de birçok eleştirim oldu. Sadece gerçeklerin doğru tespiti adına söylüyorum.
Gelen gideni arattı mı?
Peki madem önceki statüko zaten çok iyi değildi. O halde niçin bu statükoyu deviren 2010 referandumunu "karşı devrim" olarak niteliyorum? Niçin bu değişikliğe karşı çıkıyorum?
12 Eylül 2010 Anayasa değişikliği sonrasındaki yeni statüko eskisinden bariz biçimde çok daha kötü de ondan. Eski statükonun karnesi 10 üzerinden hiç olmazsa 5-6 alabiliyorken, yeni hukuk statükosu karnesi en fazla 3-4 alabiliyor da ondan. Gelen gideni aratıyor da ondan.
Anayasa Mahkemesi (AYM) için aynı iddiada bulunmam haksızlık olur. Ama Danıştay ve genel olarak idari yargı için kararların kalitesi ve hukuksallığı açısından eskisinin şimdikine göre net biçimde daha iyi olduğunu söyleyebilirim.
Merak edenler 2010 değişikliği öncesindeki Akşam gazetesindeki köşe yazılarıma bakabilirler. Hukuk ve yargı açısından yeni değişikliğin hayra alamet olmayacağını tahmin ettiğimden, değişikliğe açıkça karşı çıktım. Yeni değişiklik sonrasında Danıştay üyeliği görevini kabul etmemin asıl sebebi yeni statükoda hukukun çıtasının eskisine göre daha yükseğe çıkarılmasına katkı vermekti. Ama üç yıllık üyelik sonunda bunun olamayacağını ve yeni statükoda amacın zaten hukuk çıtasını filan yükseltmek olmadığını gördüğümden, kendi isteğimle ayrılıp üniversiteye döndüm. Maaşımın neredeyse yarıya düşmesi pahasına!
12 Eylül 2010 Anayasa değişikliği Yargı için niçin karşı devrim idi?
Yürütme içinde her idari makamın hiyerarşik üstü vardır. Gerek Yasama'nın gerek en üstteki Yürütme makamının ise (en azından seçimlerdeki) siyasi sorumluluğu gereği halk bir nevi hiyerarşik üstüdür. Beğenmezse görevine son verir. Aynı şekilde tüm kamu görevlilerinin ve siyasetçilerin de bu anlamda hesap vereceği "amiri" veya amir yerine seçmeni yani "halk" vardır.
Yargı'nın ve yargıçların ise hiyerarşik üstü ve amiri yoktur. Görevlerinde bağımsızdır. Alt mahkemeler üst mahkemelere kararları yönünden hesap verse de yüksek mahkemelerin ve yüksek yargıçların hesap vereceği amirleri yoktur. Çünkü yargı bağımsızlığı bunu gerektirir. Bu bağımsızlık anayasal düzeyde korunmuştur.
Bununla birlikte uygulamada yargıçların gerek yüksek mahkemelere üye seçiminde, gerek coğrafi açıdan veya konum olarak daha avantajlı mahkemelere veya yargısal görevlere getirilmelerinde, gerek disiplin ve ceza soruşturmalarının yapılmasında ve ceza verilmesinde, terfi ettirilmelerinde, görevlerinden uzaklaştırılmalarında hatta meslekten ihraç edilmelerinde idari açıdan yetki kullanan bir birime de ihtiyaç vardır. Bizzat Anayasa ile kurulan ve güvenceye bağlanan bu birim olan HS(Y)K yukarıda belirtilen çok önemli yetkileri nedeniyle aslında fiilen tüm yargı organları ve tüm yargıç - savcılar üzerindeki en etkili güçtür.
Dolayısıyla bu gücü ele geçiren veya kontrol edebilen, fiilen aslında tüm Yargı erkini de eline geçirmiş olur. Şimdi anladınız mı "ölüleri bile mezardan çıkarıp oy verdirmeye" niçin yeltenildiğini! Bu birimin kuruluşu, görevleri ve yapısı bizzat Anayasa ile belirlendiğinden, Anayasa değiştirilmediği sürece yapısında kanunla değişiklik yapmak mümkün değildir.
12 Eylül 2010'a kadar HS(Y)K üçü Yargıtay'ın ikisi Danıştay'ın kendi üyeleri arasından seçtiği 5 seçilmiş üye ile Adalet Bakanı ve müsteşarından oluşuyordu. Yani ezici çoğunluğu yüksek mahkemelerin kendileri tarafından seçtikleri üyelerdeydi. Böylece aslında Yargı erki kendi kendisini yönetiyordu. Adalet Bakanlığı'nın etkisi sınırlıydı.
İşte 12 Eylül 2010 değişikliği bu temel yapıyı bozdu. Yargı'nın çok uzun yıllardır yüksek mahkemeler kanalıyla kendi kendisini yönetmesi kuralına son verdi. HSYK'da çoğunluğun siyaset ve cemaat koalisyonuna geçmesini sağladı. Sonrasındaki 2017 Anayasa değişikliği ile de HS(Y)K'nın çoğunluğu bile değil tamamı siyaset tarafından doğrudan seçilerek kontrol bütünüyle siyasi iktidara geçti.
Sonuçta sadece 10 yılda gelinen nokta bu. Bakalım önümüzdeki 10 yılda mevcut Anayasa yeniden değiştirilip "karşı" -"karşı devrim" yapılabilecek ve Yargı bağımsızlığı sağlanabilecek mi?
Prof. Dr. Ali D. Ulusoy, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi.
