Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Selahattin Demirtaş’ın, tutukluluğunda, ilk kez Türk mahkemelerinin ‘olağanüstü hal’ uygulamasında yetkisini öngörülen amaç dışında’ kullandığı tespitini yaparak, sözleşmenin 18’inci maddesinde ihlal bulmuştu.

AİHM’de görev yapan Türk yargıcı Işıl Karakaş ise bu görüşe karşı çıkan tek isim oldu ve mahkeme kararına ‘şerh’ koydu.

Karakaş şerh notunda, “Türk yargısının yetkilerini kötüye kullandığını gösteren hiçbir belirti görmüyorum. Makul şüphe dışında, başvuru sahibinin tutukluluğunun temel amacının çoğulculuğu engellemek ya da siyasi tartışma özgürlüğünü kısıtlamak olmadığını tespit etmekteyim” ifadesini kullandı.

AİHM, Demirtaş’ın “özgürlük ve güvenlik hakkı”, “makul bir süre içinde yargılanma ya da yargılama süresince serbest bırakılma hakkı” ile “serbest seçim hakkı”nın ihlal edildiği yönünde karar verdi ve salıverilmesini talep etti.  

Bunun dışında ilk kez Türkiye için sözleşmenin 18’inci maddesinde de ihlal buldu. Bu maddede, sözleşmeye taraf olan ülkelerin olağanüstü hal dönemlerindeki hak kısıtlamalarına ilişkin hüküm bulunuyor ve "Anılan hak ve özgürlüklere bu sözleşme hükümleri ile izin verilen kısıtlamalar, öngörüldükleri amaç dışında uygulanamaz" ifadesi yer alıyor. 

AİHM böylelikle Türkiye’nin ‘OHAL’ döneminde Demirtaş’a yönelik tutuklamanın, ‘Sözleşmenin amacı dışında yapıldığı’nı, bir anlamda tutuklama kararının hukuki değil, siyasi olduğu yönünde görüş dile getirmiş oldu. 

Türkiye’den gelen davaların tümüne ‘Türk Yargıç’ olması nedeniyle katılan Işıl Karakaş, AİHM’in bu görüşüne ‘şerh’ koydu ve meslektaşlarına 18’inci madde konusunda katılmadığını bir ‘not’ ile karar hükmüne ekledi.

Işıl Karakaş ‘şerh’ gerekçelerinde, AİHM’in ‘salıverilmelerini’ talep ettiği Mehmet Altan ve Şahin Alpay davalarında 18’inci maddenin ‘ihlali’ yönünde karar almadığı örneğini verdi. AİHM tarafından Rusya ve Gürcistan’a yönelik alınan bazı kararlarda da, ‘Demirtaş’ davasıyla benzerlik taşımasına rağmen 18’inci maddenin ihlal olarak gösterilmediğini belirtti.  

Karakaş, bir siyasetçinin ‘makul şüphe’ olması halinde tutuklanabileceğini, siyasetçi kimliğinin ‘ön planda bir kişi’ olması halinde bile dokunulmazlığına engel olamayacağına, seçim sırasında dahi tutuklu kalabileceğine yönelik çeşitli AİHM kararlarıyla örnekler verdi.  

5’inci madde yeterli, 18’e gerek yok

Karakaş ayrıca AİHM’in Demirtaş kararında vurguladığı, ‘Tüm bireylerin özgür kalma hakkına sahip olması’ ve ‘Makul bir sürede yargıç önüne çıkarılıp yargılanması’yla ilgili kararın da yeterli olduğunu belirterek, 18’inci maddenin gereksizliğine vurgu yaptı. 

Demirtaş kararında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 5’inci maddesinin 1 ve 3’üncü fıkralarının ihlal olarak kabul edilmişti. Karakaş, bu nedenle 18’inci maddenin ‘ihlal’ olarak karara eklenmesine ‘gerek’ olmadığını şerh notunda belirtti.

AİHS’nin 5’inci maddenin 1’inci fıkrası, ‘Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz’ derken, 3’üncü fıkrası, ‘Yakalanan veya tutulan herkesin derhal bir yargıç veya yasayla adli görev yapmaya yetkili kılınmış sair bir kamu görevlisinin önüne çıkarılması zorunlu olup, bu kişi makul bir süre içinde yargılanma ya da yargılama süresince serbest bırakılma hakkına sahiptir’ deniyor.  

Türk yargıç Işıl Karakaş şerh notunda, bu maddelerde ‘ihlal’ bulunmasına onay verdiğini, ancak bunların yeterli olduğunu, 18’inci maddenin eklenmesine itirazı bulunduğunu vurgulamış oldu.

Işıl Karakaş, 18’inci maddeye şerh koyma gerekçesinde ayrıca, AİHM’in Gürcistan’dan yapılan ‘Merabishvili’ davasıyla ilgili kararını da örnek olarak gösterdi.  Bu davada benzer unsurlar olmasına rağmen 18’inci maddenin ihlali yönünde karar çıkmadığını vurguladı.

Hapiste de siyaset yapılır

Bu bağlamda Karakaş, ‘Merabishvili’ davasında AİHM’in aldığı kararı özetleyerek, Demirtaş davasına gönderme yaptı.

Karakaş görüşlerini şöyle özetledi:

*Merabishvili davasında sözleşmenin 18’inci maddesinin, çok önemli ölçüde bir eşiğin aşılması halinde ihlal olarak değerlendirilmesi gerektiği vurgulandı. 

*Bireylerin bir suç işlediğine dair ‘makul şüphe’ bulunmasının,  tutuklu olarak yargılanmaları için yeterli olduğu hükmedildi.  

*Başvuranın siyasi faaliyetleri, bu analizlerin bir parçası olarak ele alınabilir. Kişi, önde gelen siyasetçilerden biri olsa dahi, bir politikacının statüsü, dokunulmazlık garantisi olarak ele alınamaz. Benzer kararlar AİHM tarafından, Rusya ile ilgili Mutantis, Khodorkovskiy davalarında alındı. 

*Politikacıların seçim kampanyalarında dahi yargılanmaları, yargılama öncesi geçici olarak tutuklanmalarına izin verilmesi, doğrudan ‘siyasi tartışmayı kısıtlamaya yönelik bir tedbir’ anlamına gelmez. Benzer bir karar yine Gürcistan’la ilgili Merabishvili davasında alındı.

*Mevcut davada Demirtaş, adli makamların ‘gizli ajandası’ olduğuna dair ikna edici somut bir delil sunamadı. Başvuranın bu konuda şüpheleri olmasına rağmen, bu iddialar somut delillerden yoksundur.  Ancak bu durum, yargı makamlarının tutukluluğun uzunluğu ile ilgili sözleşmeyi ihlal ettikleri gerçeğini engellemez.

*Aynı şekilde Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı’nın başvuru sahibinin ceza soruşturmasıyla ilgili çeşitli beyanları, yargı makamlarının kararının gidişatını etkiliyor. Ancak AİHM Türk adalet sisteminin yeterince bağımsız olmadığına yönelik bir tespit yapmadı. Böyle bir sonucun yokluğunda, başvuru sahibinin tutukluluğunun ‘Hayır’ kampanyasına ‘olumsuz’ etki yaptığına yönelik bir tespit ancak spekülasyondur ve bundan kaçınılmalıdır.

*Bu nedenle, başvuru sahibinin gözaltına alınan kişiyi tutuklayarak yetkilerini kötüye kullandığını gösteren hiçbir belirti görmüyorum. Makul şüphenin ötesinde, başvuru sahibinin tutukluluğunun temel amacının çoğulculuğu engellemek ya da siyasi tartışma özgürlüğünü kısıtlamak olmadığını tespit etmekteyim.

Normal şartlarda görev süresi dolan Işıl Karakaş, Türkiye’nin AİHM için sunduğu adayların dört kez reddedilmesi nedeniyle görevini sürdürüyor.