Anayasa Mahkemesi, Şerafettin Can Atalay (3) kararıyla bir kez daha önceki yaklaşımının arkasında durdu.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi de (önceki kararlarında olduğu gibi) yine çok sayıda sorunla malul bir yaklaşım sergiledi. Anayasa Mahkemesinin kararının yine yeniden yok sayılması gerektiğine hükmetti.

İki yaklaşımdaki temel farklar

İki mahkemenin kararlarını yan yana koyduğumuzda iki temel fark dikkat çekiyor.

Birinci fark, kanuni dayanakla ilgili.

Anayasa Mahkemesi kararının bir kanuni dayanağı var. Örneğin Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'a göre Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir ve "Devletin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." (md. 66). Ayrıca söz konusu Kanun'un 50'nci maddesine göre: "Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir."

Anayasa Mahkemesinin kararını beğenirsiniz veya beğenmezsiniz ama kararı kanuni dayanaktan yoksun değil. Buna karşılık, Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nin, AYM kararına uymama ve onu yok sayma konusunda kanuni bir yetkisi yok. Zaten sayfalarca süren gerekçede, zorlama bir yorumla bile olsa tek bir kanuni dayanak dahi hâlâ gösterilebilmiş değil.

İkinci fark, konunun dışına çıkıp çıkmamakla ilgili.

AYM, münhasıran somut olayla sınırlı değerlendirme yapmış, konunun dışında herhangi bir belirlemeye yer vermemiş durumda. Buna karşılık Yargıtay 3. Ceza Dairesi, Cumhurbaşkanının seçiminden tutun da somut olayla ilgisi olmayan diğer bazı kişilerin milletvekili olabilmesi ihtimaline kadar uzanan çok sayıda konu dışı meseleden bahsetme gereği duymuş görünüyor. (Bunu yaparken, aslında var olmayan (!) bir "Pakistan Anayasa Mahkemesi"nin* durumunu hatalı biçimde aktarıyorlar, ki bu hatalara girmiyorum bile.)

Somut olaydan sapma eğilimi, zorlama yorumunu haklı çıkarma çabasının bir uzantısı olsa gerek…

Bunun dışında, daha önceki analizlerimde de dikkat çektiğim sorunlar hâlâ devam ediyor. İdari makamların veya yasama organının siyasi tercihlerine dönük bir anlam taşıyan "yerindelik denetimi" kavramı hatalı biçimde kullanılmaya devam ediliyor.

Keza, hemen herkesin hemfikir olduğu bilinen gerçekleri ortaya koyan cümleler için akademiden kimi eserlere atıf yapılması sorunu (bu yolla metne bilimsel bir görüntü devşirme çabası) hâlâ mevcut.

Bunlarla ilgili çok sayıda yazı kaleme almıştım. Tekrar etmeyeceğim.

Fakat bu yazıda, bazı ek sorunları kaydetmek istiyorum.

"Süper Temyiz Mahkemesi" ve "Dördüncü Yargı Yeri Öğretisi"

Yargıtay 3. Ceza Dairesi, "süper temyiz mahkemesi" ve "dördüncü yargı yeri öğretisi" meseleleri bir türlü kavrayabilmiş değil. Bu iki kavramdan ilki, yani "süper temyiz mahkemesi" ("Superrevisions-Instanz"), Alman Anayasa Mahkemesinin çok eski kararlarında (örneğin bkz. meşhur "Lüth" kararı) geçer. Bunun, bizim de ilham kaynağımız olan versiyonu, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin "dördüncü yargı yeri öğretisi" ("Fourth-Instance-Doctrine") olmaktadır. Bu öğreti, esasen "adil yargılanma hakkı" ile ilgilidir. İfade özgürlüğü, toplanma özgülüğü gibi haklar açısından uygulama bulmaz. Yani Yargıtay 3. Ceza Dairesi, söz konusu kavramları, yanlış anlamış ve yanlış kullanır durumdadır. Bu amatörlük, Yargıtay gibi saygın bir yüksek mahkemeye yakışmamaktadır.

(Konunun meraklısına ve gerçekten de işin aslını öğrenmek isterlerse Yargıtay 3. Ceza Dairesi üyelerine bu konuda yazılmış önemli bir eseri önerebilirim. Şu linki tıklayınız.)

"Anayasa'ya sadakat"

Yargıtay 3. Ceza Dairesi'ne göre "sadakat" kavramı, Anayasa'da ve yasalarda bulunmayan ve hukuk literatüründe yer almayan bir kavram imiş.

Bu gerçekten şaşırtıcı bir çıkarım. OHAL KHK'larıyla meslekten ihraç sürecinin merkezi kavramı Anayasa'ya "sadakat yükümlülüğü" (anayasal sadakat) değil miydi?

3. Ceza Dairesi, bunu görmezlikten gelmemizi istiyor olsa gerek. Peki, onu göz ardı edelim. Ama hukuk literatürünü ve yürürlükteki mevzuatı yok saymak mümkün değil.

Ortalama bir Almanca anayasa hukuku kitabını elinize alırsanız "Verfassungstreue" ("Anayasa'ya sadakat") konusunun özel olarak işlendiğini görürsünüz. Almanya'da (Nazi geçmişinden hareketle) "sadakat"in devlete, hükûmetlere, kişilere veya kişi gruplarına değil, bizzat Anayasa'ya ve ona içkin değerler düzenine dönük olduğu özel olarak işlenen bir konudur. Alman vatandaşlık ders kitaplarında dahi bu konuya rastlanır.

Bizde de "Anayasa'ya sadakat" ilkesi, Anayasa'nın başlangıç kısmının "mutlak sadakat"le yorumlama yükümlülüğü getiren hükümlerinde (par. 8) veya milletvekili yemininde (md. 81) yahut eğitim ve öğretim hürriyetinin "Anayasa'ya sadakat borcunu ortadan kaldırmayacağı"nı söyleyen (md. 42) hükmünde vs. geçer.

Yani Yargıtay 3. Ceza Dairesi yanılmaktadır.

Egemenlik ilkesi aşındırılıyor

Ben Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nin yaklaşımını, Türkiye Cumhuriyeti'nin egemenlik ilkesini aşındırdığı için de sorunlu görüyorum. Egemenlik ilkesi, yasama organının kanunlarının, yürütme erkinin tasarruflarının ve son tahlilde yargı kararlarının kesinliğiyle ve bağlayıcılığıyla tecessüm eder. Bir mahkeme kararının yok sayılması ve uygulanmaması normal görülürse bu, yarın bir başka derece mahkemesinin de Yargıtay'ın kararına uymamasına, ardından da herhangi bir yurttaşın herhangi bir mahkeme kararına uymamasına kadar gidecek bir sürece kapı aralar.

Modern egemen devletin çöküşü, bu otoritenin aşınmasıyla başlar.

Terörle mücadeleye ket vuruluyor

Türkiye'nin dünyadaki algısı, mahkemelerin aslında birer "mahkeme" olmadığı, yani tüm yargıçların talimatla iş gördüğü ve adaleti gözeten kararlar almadıklarıdır. Zaten bu nedenle Türkiye'ye iade edilecek suçlular, bu algıya gönderme yapmakta ve bu yolla mağdurluk devşirmektedir. Terör örgütü mensupları, Türkiye'de insan haklarına saygının zerresinin olmadığı, olur da şans eseri insan hakları lehine bir karar verilirse bu kararların asla icra edilmediği söylemini, propagandalarının merkezine oturtmaktadır.

Söz konusu algı, Türkiye'nin terörle mücadele sürecinin önünde engel olarak durmaktadır. Bizler, her şeye rağmen Türkiye'de bağımsız kalmaya çalışan yargıçların bulunduğunu ve demokratik kazanımlarının yok sayılmaması gerektiğini anlatmaya çabalıyoruz.

Yargıtay'ın 3. Ceza Dairesi'nin tutumu, tüm bu çabayı sıfırlamakta, terör örgütlerinin söylemlerini haklı çıkarır bir görüntü sunmaktadır.

Kamu kaynakları israf ediliyor

Bu sürecin sonunda Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun etkili olmaktan çıkması olasılığı baş göstermiştir. Bu durum, yıllara yayılan bir emeğin hiç edilmesi anlamına gelir.

2010 yılından itibaren çok sayıda proje yürütüldü; hâkim ve savcılarımız İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine gönderildi, stajlar ve eğitimler gerçekleştirildi. Pek çok hukukçu, bu hukuki yolun etkili olması için zaman, para ve emek harcadı. Hatta şu anda bile Avrupa Birliği ile Avrupa Konseyinin öncülüğünde (Yargıtay'ın da Anayasa Mahkemesiyle birlikte paydaşı olduğu) "Anayasa Mahkemesinin Temel Haklar Alanındaki Kararlarının Etkili Şekilde Uygulanmasının Desteklenmesi" isimli 5.500.000 Euro bütçeli bir proje sürüyor.

Eksiğiyle, gediğiyle Türkiye'de, İHAM tarafından etkili sayılan bir hukuk yolu oluştu.  Ağızlardan "yerlilik ve millîlik" vurgusu düşmese de bu birikim, ne yazık ki yok ediliyor. Oysa Türkiye, böyle israflarda bulunacak denli zengin bir ülke değil.

3. Ceza Dairesi, bu birikimi tahrip ederken israfa neden oluyor. Dahası, Hükûmete yakın siyasetçiler, "devlet adamı sorumluluğu"na yakışmayan bir tavırla yangına körükle gidiyor.

Yazık ki ne yazık…

* Pakistan'da Anayasa Mahkemesi yoktur. Kastettikleri "Pakistan Yüksek Mahkemesi" olsa gerekir.