23 Şubat 2021

Gergerlioğlu kararı neden Anayasa'ya aykırı?

Anayasa metninde yüzlerce değişiklik yapılması 12 Eylül hukukunun uygulanmaya devam edilmesine engel olmadı

Türkiye'de son yıllarda nitelikli çeviri eserlerin sayısı artıyor. Klasikleşmiş bazı eserler, gecikmiş de olsa hızla dilimize kazandırılıyor. Özellikle "faşizm" konulu çalışmalarda, 1970'li yıllardan sonra yeniden bir artış gözlemleniyor.

Bunlardan biri, Türkiye'deki entelektüel dünyada oldukça ilgi uyandırdı: Ernst Fraenkel'in Tanıl Bora tarafından ustalıkla çevrilen "İkili Devlet: Diktatörlük Teorisine Bir Katkı" (İletişim, 2020) kitabı.

Fraenkel'in Almanya'daki Nazi yönetimini analiz ettiği bu eserin yoğun ilgi görmesinin açık bir nedeni var. Eserin temel tezi, Türkiye'deki süregelen bazı pratiklerle bir ölçüde örtüşüyor. Fraenkel'e göre "reis devleti"ni (Führerstaat) ayakta tutan ve süreklilik kazandıran şey, ikili bir devlet yapısı. Bu yapıda, aralarındaki sınırın belirsiz olduğu iki rejimli bir sistem bulunuyor. Buna göre bir yanda norm devleti, yani kendi koyduğu kurallara uyan, etkinliklerini kitabına uyduran devlet var.  Diğer yanda ise önlem devleti, yani herhangi bir kuralla kendisini bağlı görmeyen, siyasetin bağlamsal gerekliliklerine göre hareket eden, dolayısıyla keyfîliğin ağır bastığı devlet bulunuyor.

Türkçedeki geleneksel siyasal terminolojimize dayanacak olursak; bunlardan ilki devletin, iyi kötü işleyen "yasa devleti" yüzünü; ikincisi ise Türkiye'de sezgisel olarak "derin devlet" diye ifade edegeldiğimiz yüzünü oluşturuyor sanki.

Birincisi devlet kurumlarının, bazen rejimle çatışacak da olsa asgari bir tutarlılıkla hareket ettiği alanı oluşturur. Yargı kararlarında süreklilik üretir. İkincisi için ise biçimsel tutarlılık belirleyici değildir. Buna göre yargının amacı, adaleti sağlamak değil, iktidarın rejime yöneldiğini düşündüğü tehditlerle mücadele etmektir. Bu mücadelede ana vatanın düşmanı sayılanların şahsiyetleri ve mal varlıkları, hukuksal korumadan bile mahrumdur.

Uzatmayayım. Söz konusu eserin, son yıllardaki çok tartışmalı ve gelgitli bazı yargı kararlarının daha iyi anlaşılmasına yardımcı olacak bir mercek sunduğunu düşünüyorum. Türkiye'deki otoriter-totaliter pratikleri daha iyi kavramak isteyen okurlara, bu eseri mutlaka edinmelerini öneririm.

* * *

Bu öneriden sonra, Türkiye'deki rejimin "önlem devleti" yüzünü gösteren kararlardan en günceline, Ömer Faruk Gergerlioğlu kararına değinmek istiyorum.

Sayın Gergerlioğlu bir milletvekilidir. Halkın temsilcilerine, XV. yüzyıldan itibaren tanınan, Türkiye'de de 1876 tarihli Osmanlı Anayasası'ndan bu yana varlığını sürdüren dokunulmazlık güvencesi, demokrasiler için çok önem taşır. Dokunulmazlığın amacı milletvekillerine bir ayrıcalık sağlamak değildir; onları çeşitli nedenlerle açılacak kovuşturmalara karşı korumak ve parlamento çalışmalarına katılımlarını sağlamaktır. Dokunulmazlık, özellikle muhalif vekillere, iktidarın baskısına, keyfî biçimde yargılanmalarına, tutulmalarına, cezalandırılmalarına,  parlamento çalışmalarına katılmalarına engel olunması olasılıklarına karşı getirilmiş bir güvencedir. Millî egemenlik ilkesinin doğal ve hassas bir uzantısıdır. O kadar ki, bugün iktidar çevrelerince gönderme yapılan 1921'deki Meclis'te, Fransızlarla iş birliği yaptığı, Yunan casusları evinde barındırdığı, Rum isyancılara yardım ettiği iddia edilen kimi milletvekillerinin dahi dokunulmazlıkları kaldırılmamış;  yani savaş koşullarına rağmen milletvekili dokunulmazlığı yok sayılmamıştı.

Ömer Faruk Gergerlioğlu

Dokunulmazlık ve 2001 güncellemesi

Bugün Türkiye'de Anayasa'nın konuyla ilgili iki farklı maddesi var. Konuyla doğrudan ilgili olmayan hükümleri süzerek aktarırsam bunlardan ilki Anayasa'nın dokunulmazlığı düzenleyen 84'üncü maddesinin şu hükmü:

"Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hâli ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır."

Dikkat edeceğiniz gibi dokunulmazlık mutlak biçimde düzenlenmemiş. İstisnalara yer verilmiş. Bu noktada Anayasa'nın 14'üncü maddesine gönderme yapılıyor. Peki 14'üncü madde ne diyor? Bu maddenin, 12 Eylül rejimi tarafından üretilmiş bir versiyonu var; bir de 2001 yılında insan hakları standartlarına uymak için yapılan değişiklik var. Net anlaşılması için ikisini yan yana koyuyorum.

2001'deki değişiklik, ANASOL-M koalisyon hükûmetinin bileşeni olan partilerin milletvekillerince sunulmuştu. Teklifi sunanların içinde, Devlet Bahçeli başkanlığındaki MHP'nin 127 milletvekili de vardı. Değişiklik, AK Parti'nin o zaman Meclis'te bulunan 53 milletvekili tarafından da özü itibarıyla desteklenmiş, partinin bu konudaki olumlu tutumu, parti adına bizzat Yahya Akman tarafından açıklanmıştı.

Bu değişiklik boşuna yapılmadı. Milletvekilliği dokunulmazlığına dönük istisnanın, anayasal düzenle uyumlu olmadığı düşünülen "düşünce açıklamaları"yla değil, "eylemler"le bağlantılı olması gerektiği düşünülmüştü. Bu gerçek, değişiklik gerekçesinde ve tutanaklarda açıkça görülür. Gerekçede bunun İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi standartlarını yakalamak için yapıldığı söylenmiş, tutanaklarda da bu değişiklikle "düşünce özgürlüğünün değil, eylemlerin sınırlanması söz konusu olmaktadır" denmişti.

Nitekim buna koşut olarak Anayasa'nın Başlangıç kısmında "hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin (…) karşısında koruma göremeyeceği" ifadesinde yer alan "düşünce ve mülahazanın" ifadesi "faaliyetlerin" diye değiştirilmişti.[1] Yani yinelersek amaç şuydu: Salt düşünce açıklaması ve aktarımıyla ilgili suçlar, milletvekili dokunulmazlığının istisnası sayılamaz.

Buna göre Türkiye'de "düşünce suçu" oluşturan propaganda suçları (örn. şeriat propagandası, komünizm propagandası, terör örgütü propagandası vb.), hakaret ve aşağılama suçları (Cumhurbaşkanına hakaret; Atatürk'e hakaret; Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisini aşağılamak vb.) 2001 yılında yapılan anayasa değişikliğiyle dokunulmazlığın istisnası olmaktan çıkarılmıştır.

Yanlış anlaşılmaması için şu noktanın altını çizelim. Bu, böylesi suçlar için asla yargılama yapılmayacağı anlamına gelmez. Yargılama, milletvekilliğinin sonrasına bırakılır. Bu süreçte zaman aşımı durur.

12 Eylül hukuku uygulandı

Bugün iktidar çevreleri yeni bir anayasa yapmak gerektiğini söylüyor. Gerekçe olarak da 12 Eylül Anayasası'ndan kurtulmak gerektiğini dile getiriyor. Oysa 12 Eylül Anayasası, çok sayıda değişiklikle özellikle de 2001 yılında yapılan değişiklikle darbeci anayasası olmaktan uzaklaşmıştı. Ne var ki Anayasa metninde yüzlerce değişiklik yapılması 12 Eylül hukukunun uygulanmaya devam edilmesine engel olmadı. Gergerlioğlu'na, bir haberi, Twitter'da paylaştığı için terör örgütü propagandası yaptığı gerekçesiyle ceza verildi. Bu karar, davaya konu eylem "düşünce aktarımı" ve iddia edilen suç "propaganda"  olmasına rağmen Yargıtayca onandı. Yani Yargıtayın 16. Ceza Dairesi,  Anayasa değişikliği hiç yapılmamış gibi karar verdi. Sözde 12 Eylül ile hesaplaşma iddiasındaki iktidar çevreleri ise,  vaktiyle kendilerinin de desteklediği bu değişikliğe sahip çıkmadı, yürürlükte olmayan 12 Eylül hukukunun uygulanmasına da karşı durmadı.  Sonuç olarak Anayasa, bir kez daha yok sayıldı.

Siyasetçilerin bu tutarsızlıklarına aşinayız. Kendi gündemlerine göre hukuku eğip bükme eğilimindeler. Peki ya yüksek yargı? Yargıçlar, bir normu yok sayıp siyasal beklentilere göre hareket edebilir mi? Fraenkel'e başvurarak yanıtlarsak: Hukuk devletinde, hatta norm devletinde bile hayır ama "tedbir devleti"nde evet!

Bu aşamadan sonra "top" Anayasa Mahkemesinde. Devletin normatif yüzünü temsil eden ve hukuk devleti adına hareket etmeye çalışan Anayasa Mahkemesi, bu karara büyük olasılıkla dur diyecek. Bu, yakın zaman önce verdiği uyarı niteliğinde kararında geçen şu değerli sözlerinin gereği:

"Hukuk devleti bir retorikten ibaret değildir. Hukukun üstünlüğü ilkesinin fiilen geçerli olmadığı; kamu gücünü kullanan organların, mahkemelerin ve bireylerin hukuka uygun davranmadıkları bir ülkede hukuk devletinin varlığından söz edilemez."

Fakat biz yurttaşlar, bir "Anayasa'ya sahip olma hakkı"mızı korumak konusunda bütün yükümlülüğün Anayasa Mahkemesinde olmadığını bilmeliyiz. Nitekim:

"Anayasal düzenin korunması yalnızca Anayasa Mahkemesine ait bir görev değildir. Anayasal kurumların, kamu gücünü kullanan organların, gerçek veya tüzel kişilerin Anayasa'yı koruma ve anayasal kurallara sadakat gösterme yükümlülüğü bulunmaktadır."


[1] İlkin "eylemlerin" ifadesi kullanılacaktı. Eylem ifadesinin sol jargona dayanıyor olmasından dolayı "faaliyetlerin" ifadesinde oydaşma sağlandı.

Yazarın Diğer Yazıları

Erdoğan'ın ironisi

Tıpkı vaktiyle Erdoğan'ın deneyimlediği gibi, hatta çok daha güç koşullarda ve çok daha ağır ceza tehditleri altında cezaevlerinde bulunan yüzlerce "düşünce suçlusu" var

Türkiye laik mi?

Değer yargılarına girmeden Mahkeme kararlarına dayanarak aktarayım. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin kararları bu konuda bize iyi bir panorama sunabilir

"Yeni anayasa" arayışının ardındaki olası on neden

Anayasa hukukuyla haşır neşir biri olarak, yakın geçmişteki tartışmalardan, dünyadaki anayasal gelişmelerden ve kendi arşivimden hareketle on olasılığın gerçekleşebileceğini tahmin ediyorum