Can Atalay vakasındaki Anayasa’ya aykırılıklar bitmiyor. Bitmediği gibi sorun her geçen gün daha da derinleşiyor.

Önceki sorunları T24’teki çok sayıda makalemde yazmıştım. Onları tekrar etmeyeceğim. Bu yazıda, 30 Ocak 2024 günündeki Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) oturumunda yaşanan üç soruna dikkat çekmek istiyorum.

Bunların peşi sıra, hukuki ve politik yollardan bahsedeceğim.

1-) Düşme kararı, AK Parti Meclis Grubu kararı üzerine verilmiştir

Şerafettin Can Atalay’ın milletvekilliğinin düşeceğini AK Parti Meclis Grup Başkanvekili Leyla Şahin-Usta’nın açıklamasından öğrendik. Sayın Grup Başkanvekili “Can Atalay kararı bugün veya bu hafta Meclis’te okunarak milletvekilliği düşecek. Bugün veya bu hafta tamamlamayı düşünüyoruz açıkçası. Artık bir prosedür haline gelmiş durumda, Meclis'in de üzerine düşen görevi yapması gerekiyor.”  dedi.

Bu açıklamanın yayımlandığı haberlerin mürekkebi bile kurumamıştı ki TBMM Başkanvekili Bekir Bozdağ, apar topar Danışma Kurulunu topladı. Düşmenin gerçekleştirileceği, yani TBMM Genel Kurulunda ilgili yazının okutulacağı (resmî olarak) 30 Ocak 2023 tarihinde yapılan Danışma Kurulunda saat 14.55’te öğrenildi. Ardından ilgili yazı, tepkilere rağmen aynı gün okundu.

Söz konusu tasarrufun AK Parti Meclis Grubu’nun iradesi üzerine alındığı açık. Şahin-Usta’nın açıklaması bunun başlıca kanıtıdır.

Şu hâlde TBMM Başkanvekili Bekir Bozdağ’ın, Anayasa’nın ve TBMM İçtüzüğü’nün öngördüğü “meclis başkanının tarafsızlığı” ilkesine uygun hareket etmediği rahatlıkla söylenebilir.

Tam olarak bu noktada Anayasa Mahkemesinin “Meclis başkanlığının tarafgirliği iptal sebebidir” diyen eski ve yerleşik bir kararını hatırlatmak gerekir:

Bir siyasî partinin genel idare kurulu üyeliği, o partinin kendi tüzüğü ile saptanan genel yürütme işlemlerini yöneten bir kurulun çalışmasında katkılı olmak demek olduğuna göre, bu sıfatın az önce sözü geçen kural ile yasaklanan faaliyetler kapsamına girdiğinde kuşku yoktur. Çünkü genel idare kurulu üyeliği sıfatı, yalnızca bir partiye bağlı olmayı değil, onunla birlikte ve aynı zamanda partisinin genel yönetimini sevk ve idarede faal görev yapacak kimi yetenek ve koşulları üstünde toplamayı gerektiren bir nitelik taşımaktadır. O halde bu sıfatı kazanmanın milletvekili ya da Cumhuriyet Senatosu üyesi olmanın doğal sonucu olarak kabulüne de olanak yoktur. Bu nedenlerle, bağlı olduğu partinin genel idare kurulu üyeliği sıfatı üstünde iken Millet Meclisi Başkanvekili sıfatı ile Meclis Genel Kurulu birleşiminin yönetilmesi Anayasa'nın 84. maddesinin üçüncü fıkrası kuralına aykırı bulunduğundan dava konusu kanunun bu yönden iptaline karar verilmelidir.”

Bu karar mevcut duruma uygulansaydı karar aynen şöyle olurdu:

“Bu nedenlerle, bağlı olduğu partinin... üyeliği sıfatı üstünde iken Millet Meclisi Başkanvekili sıfatı ile Meclis Genel Kurulu birleşiminin yönetilmesi Anayasaya... aykırı bulunduğundan dava konusu işlemin bu yönden iptaline karar verilmelidir.”

2-) TBMM ile yazışma teamülüne uyulmamıştır

Kesinleşmiş mahkeme kararlarının TBMM’ye nasıl iletileceği konusunda net bir kanuni hüküm yok. Bununla birlikte oturmuş bir teamül var. Buna göre Yargıtay-Adalet Bakanlığı-Cumhurbaşkanlığı (geçmişte Başbakanlık)-TBMM biçiminde bir silsile izlenirdi.

Bu silsilede TBMM’ye, nihai olarak Cumhurbaşkanlığından “milletvekilliğinin düşürülmesi tezkeresi” gelir ve o tezkere okunurdu. Örneğin Leyla Güven, Kadri Enis Berberoğlu veya Musa Farisoğulları, Ömer Faruk Gergerlioğlu vakalarında milletvekilliğinin düşmesindeki usul böyleydi.

İlgilisi bu konudaki tutanakları bu linkten ve şu linkten okuyabilir.

Ayrıca Enis Berberoğlu özelinde, tutanaktaki ilgili kısmı, örnek olması için aşağıya yapıştırıyorum:

Fakat dünkü uygulamada bu usul izlenmedi. Yargıtay 3. Ceza Dairesi başkanı Muhsin Şentürk, doğrudan doğruya TBMM’ye bir yazı yazdı. Teamüle uygun olmayan bu durum, TBMM’nin tutanaklarına şöyle yansıdı:

Dahası, atıf yapılan kararın “hükmün kesinleşmesine ilişkin onama kararı değil, yok hükmünde sayılması gereken 3 Ocak 2024 tarihli ‘AYM kararına uyulmasına yer olmadığı’na dair karar” olduğu söyleniyor. Bu, çok daha vahim bir görüntü. Zira AYM kararının muhatabı İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’ydi ki ille de bir karar eklenecekse bu, o karar olmalıydı.

Anayasa Mahkemesi, geçmişte verdiği bir kararda bu silsileye uygun hareket edilmemesini Anayasa’ya aykırı saymamıştı. Dolayısıyla burada, prima facie, bir iptal sebebi yok gibidir. Ne var ki mesele, diğer yetki saptırması ögeleriyle birlikte kavranmalıdır. Bu uygulama, ağızlardan düşmeyen “devlet geleneği”nin alt üst edildiğine ve talimatla “yangından mal kaçırıldığı”na karinedir.

3-) Ortada bildiğimiz anlamda bir “kesin mahkeme kararı” yoktur

Anayasa’nın md. 84/2 hükmüne göre: “Milletvekilliğinin kesin hüküm giyme veya kısıtlanma halinde düşmesi, bu husustaki kesin mahkeme kararının Genel Kurula bildirilmesiyle olur.”

Ne var ki bu vakada, bildiğimiz ve Anayasa’nın öngördüğü anlamda bir “kesin mahkeme kararı” yoktur. Anayasa Mahkemesi bir ihlal kararı vermiş ve yeniden yargılamaya hükmetmiştir. AYM, bununla kalmamış ihlalin nasıl yerine getirileceğini de ifade etmiştir. Buna karşın söz konusu AYM kararın gereği yapılmadığı için süreç tamamlanmamış, yani karar kesin nitelik kazanmamıştır.

Sonuç itibarıyla TBMM Genel Kurulu’na bildirilen şey, bir “kesin mahkeme kararı” değildir. Dolayısıyla bildirim, herhangi bir milletvekili hakkında süregelen yargılama sırasında verilen ara kararın Genel Kurul’a bildirilmesinden farksızdır. Bu nedenle söz konusu düşme, Anayasa’ya aykırıdır.

Hukuken ne yapılabilir?

Bu sorunlar karşısında gidilebilecek dört farklı hukuk yolu vardır. Bunlar, (1) İptal davası, (2) özel itiraz yolu, (3) AYM’ye bireysel başvuru yolu, (4) İHAM’a bireysel başvuru yolu şeklindedir. Tek tek açalım.

(1) İptal davası: İlk yol yönünden özellikle Cumhuriyet Halk Partisi meclis grubuna veya diğer partilerden katılacak 120 milletvekiline iş düşüyor. Anayasa’nın 150’nci maddesine göre bu özneler, “Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün veya bunların belirli madde ve hükümlerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilme hakkı”na sahipler.

Somut olayda şeklen bir “kanun” veya “TBMM İçtüzüğü değişikliği” yokmuş gibi görünebilir. Fakat ortada bir işlem vardır. Bu işlem, TBMM Başkanlığı makamının “tarafsızlığı” konusundaki hükümler ile TBMM İçtüzüğü’nün “Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğine seçilmeye engel bir suçtan dolayı kesin hüküm giyen veya kısıtlanan milletvekili hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararının Genel Kurulun bilgisine sunulmasıyla üyelik sıfatı sona erer.” diyen md. 136/2 hükmünü değiştirmiştir.

Taraflı meclis başkanvekilinin AK Parti Grup kararını uygulaması yoluyla gerçekleştirilen bu “fiili” (de facto) İçtüzük değişikliğine göre “kesinleşmemiş mahkeme kararının” Genel Kurulun bilgisine sunulmasıyla milletvekili sıfatının sona ermesi mümkün kılınmıştır.

Anayasa hukukunda buna “eylemli içtüzük değişikliği” denmektedir. Bu kurum, İçtüzük değişikliklerinin değiştirilmesine dair kurallara uymadan İçtüzüğün “fiili durum” yaratılarak, yani eylemli olarak değiştirildiği durumlarda gündeme gelir. AYM böylesi işlemleri iptal eder.

AYM, son yıllarda bu içtihadında bu konuda bir geri çekilme göstermişse de geçmişte bu yönde verdiği çok sayıda karar vardır. Somut olay, bu içtihadın uygulanması için fevkalade uygundur.

AYM, bu içtihadını uygulamazsa Anayasa’da yazılmayan çeşitli sebeplerle milletvekilliklerin düşürülmesi ve bu düşme kararına karşı yargısal denetimin bulunmaması sorunu ortaya çıkacaktır.

Hatta uzatmadan söyleyeyim: “eylemli içtüzük değişikliği”nin, “eylemli Anayasa değişikliği” anlamı kazandığı bu tarihsel kesitte AYM’ye yaşamsal bir misyon düşmektedir.

(2) Özel itiraz yolu: Bu bağlamda başvurulabilecek bir diğer hukuk yolu, Anayasa md. 85’te düzenlenmiştir. Buna göre: Milletvekilliğinin düşmesi yönündeki “Meclis Genel Kurulu kararının alındığı tarihten başlayarak yedi gün içerisinde ilgili milletvekili veya bir diğer milletvekili, kararın, Anayasaya, kanuna veya İçtüzüğe aykırılığı iddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”

Söz konusu düzenleme, “Milletvekilliğinin kesin hüküm giyme veya kısıtlanma halinde düşmesi”ne karşı itirazı açıkça düzenlemiş değildir. Zaten hâlihazırda şeklen bir “meclis kararı” da yoktur. Fakat ortada maddi anlamda bir karar (iradenin dışa vurumu) vardır. Buna karşı yapılacak itiraz üzerine AYM bir “keenlemyekûn” kararı verebilir. Anayasa’da yazılı olmayan bir nedenle ve AYM kararını yok sayan bir tutumla alınan bu “karar”ın yok hükmünde sayması hukuken mümkündür.

Zira bir işlemin yok hükmünde olduğunu tespit etmek için özel bir yetkilendirmeye gerek yoktur.

(3) AYM’ye bireysel başvuru yolu: Bir diğer yol, AYM’ye bireysel başvurudur. Gerçi söz konusu işleme karşı yapılacak yeni bir bireysel başvurunun “konu yönünden yetkisizlik” ile sonuçlanması pek olasıdır. Zira AYM Kanunu’nun md. 45/3 hükmü “Yasama işlemleri (…) aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı”nı düzenlemiştir. AYM de çeşitli kararlarında yasama işlemlerine karşı başvuruları kabul edilemez bulmuştur. (Örneğin ve özellikle bkz. Osman Baydemir başvurusu) Dolayısıyla bu yöndeki başvuruyu da aynı eğilimle reddetmesi sürpriz olmaz. Başvurunun seçme ve seçilme hakkı yönünden yapılması durumunda da akıbet benzerdir.  

Ne var ki; bireysel başvuru yolunda dahi “yokluk” belirlemesi yapılabilir veya kabul edilemezlik sırasında dahi yan gerekçeyle (obiter dictum) soruna dikkat çekilebilir.

Bundan başka, AYM’nin önceki kararlarının yerine getirilmemiş olması zaten yeni bir bireysel başvuru konusu yapılabilir. Bu, dünkü “yasama işlemi”ne karşı değil, bizzat İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi kararına karşı bir bireysel başvuru olacaktır. AYM’nin vereceği yeni ihlal kararında “ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere” hükmedilmesi hâlâ mümkündür ve bu kararın hüküm kısmında “ihlalin TBMM tarafından giderilmesi” için ne yapılacağına dair yeni açıklamalara yer verilebilir.

(4) İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine bireysel başvuru yolu: Yaşanan sürece İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin (İHAM) de dahil edilmesi mutlaka gereklidir. Kanımca şu ana kadar İHAM’a bireysel başvuru yapılmalıydı. Yapılmadıysa hızla yapılmalı ve mutlaka tedbir talebinde de bulunulmalıdır.

Bu noktada, Şahin Alpay vakasında AYM’nin kararının yerine getirilmemesi üzerine başvurucunun hem yeniden AYM’ye (1 Şubat 2018), hem de İHAM’a  (28 Şubat 2018) başvurduğunu;  AYM’nin (15 Mart 2018) ve İHAM'ın (20 Mart 2018) sırayla ihlal kararı verdiğini kaydetmek gerekiyor. Dolayısıyla paralel başvuru yolu, gayet mantıklı görünmektedir.

İHAM, bu vakada AYM’den farklı olarak serbest seçim hakkı yönünden de ihlal verebilir.

Sine-i millet seçeneği?

Kamuoyunda şu günlerde tartışılan bir diğer seçenek, sine-i millete dönme pratiği.  Sine-i millete dönme uygulamasının ne olduğunu ve Türk siyasi hayatındaki geçmişi hakkında bir yazı yazmıştım. Tekrar etmeyeceğim. O yazının linkini buraya bırakıyorum.

Burada milletvekillerinin istifasıyla ilgili not düşmek istiyorum.

Anayasa’ya (md. 78/3) göre TBMM’de otuz milletvekilliği boşalırsa “ara seçim” zorunludur.

“Ara seçim”, “erken seçim” değildir. Sadece boşalan milletvekillikleri için seçim yapılır. Fakat ara seçim yapılacak yerlerin sayısının çok fazla olması, bir nevi “kısmi erken seçim” etkisi gösterir. Zira böyle bir durumda, sorunun halkın bir kısmının hakemliğine başvurularak çözülmesi söz konusu olur. Hâl böyleyken “istifa”, bir seçenek olarak masaya yatırılabilir.

Ne var ki burada şu nokta es geçilmemelidir: Anayasa’ya (md. 84/1) göre: “İstifa eden milletvekilinin milletvekilliğinin düşmesi, istifanın geçerli olduğu Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanınca tespit edildikten sonra, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca kararlaştırılır.” Yani istifanın sonuç doğurması için, TBMM tarafından kabul edilmesi gerekir. Böyle bir kabul yoksa milletvekilliği devam eder. Bu ihtimalde, olsa olsa devamsızlıktan düşme usulü uygulanabilir. Fakat devamsızlık nedeniyle düşme de TBMM’nin kararına tabidir.

Yani somut koşullarda istifa veya devamsızlık nedeniyle otuz milletvekilliğinin boşalması Cumhur İttifakı milletvekillerinin tasarrufuna bağlı görünmektedir. Onlar istemedikçe bu yoldan ara seçim çıkmayabilir. Fakat buna ifade ettiklerime karşın mesele sadece ara seçime indirgenmemelidir. Sine-i millete dönme stratejisi, mevcut iktidarın ve parlamentonun meşruluğunu tartışılmaya açma yoludur ki bu çok daha yapısal bir tepkinin yansıması veya tetikleyicisi olabilir

Diğer politik araçlar?

Hukuk yollarının sınırlılığına karşılık politik yollar ve siyasi yaratıcılık sınır tanımaz. Örnekler çoktur.

Mesela TBMM başkanvekilinin tarafsızlığı bir tarafa bıraktığı (hatta denetim konularının görüşülmemesi önergelerinin kabul edildiği/ Prof. Dr. Fahri Bakırcı’nın* ifadesiyle “denetim yetkisinin sönümlendiği”) bağlamda muhalefetten başkanvekillerinin de bir tepki olarak ve sembolik biçimde tarafgir davranması; yani barışçıl bir sivil itaatsizlik sergilemesi pekâlâ mümkündür. Bu, yaşanan riyakârlığın deşifresi açısından meşru hâle gelmiştir.

Yine mesela geldiğimiz koşullarda “genel grev” ve büyük Ankara mitingi gibi gerçek siyasal katılım araçları hiç olmadığı kadar önem kazanmıştır. Aslında konunun teknik hukukun dar koridorlarına sıkışmaması için asıl belirleyici olan bu araçlardır…

***

Son sözümü ısrarla dile getirdiğim gerçeği yineleyerek edeyim: Türkiye’de Hürriyet Devrimi günlerinden 1980’e kadar “anayasa” kavramına, kendine özgü anlamını veren ve bu anlamın içini dolduran özne halkın ilerici/örgütlü kesimi olmuştur. Anayasa da bu kesimlerin mücadele düzeyine göre işlev kazanmış veya kazanmamıştır.

Bugün de yargı kararlarıyla gidilebilecek yolun sınırları bellidir. Politik anlamıyla “anayasa” kavramının bağlamsal değeri, bu örgütlü kesimin alacağı konuma bağlıdır. Zira söz konusu birikime sahip çıkacaklar ve bekçiliğini yapacak olanlar, 1961 Anayasası’nın Başlangıç kısmında söylendiği gibi onlardır:

“Türkiye Cumhuriyeti Kurucu Meclisi tarafından hazırlanan bu Anayasayı kabûl ve ilân ve onu, asıl teminatın vatandaşların gönüllerinde ve iradelerinde yer aldığı inancı ile, hürriyete, adâlete ve fazilete âşık evlâtlarının uyanık bekçiliğine emanet eder.”

Yani demem o ki bekçi, yani halk uyanmadıkça ne desek lafügüzaf!

---

*Prof. Fahri Bakırcı’ya bu makaleye dayanak olan görüşmemiz ve içtihadi katkıları nedeniyle teşekkür ederim.

Tolga Şirin kimdir? Tolga Şirin, İzmir'de doğdu. İstanbul Barosu'na kayıtlı avukat ve Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı'nda doçent olarak çalışmaktadır. Hukuk alanındaki lisans ve lisansüstü eğitimini Marmara Üniversitesi'nde tamamladı. Lisans eğitimi sonrasında Londra Birkbeck Üniversitesi'nde insan hakları hukuku eğitimi aldı; doktora ve doktora sonrası aşamalarda Köln Üniversitesi Doğu Hukuku Enstitüsü'nde araştırmacı olarak görev yaptı. TÜBİTAK Sosyal Bilimler Programı ve Raoul Wallenberg Enstitüsü bursiyeridir. Aybay Vakfı (2010) makale yarışması ödülünün sahibidir.  2006-2008 yılları arasında İstanbul Barosu İnsan Hakları Merkezi yürütme kurulu üyeliği yaptı. Ondan fazla kitap ve çok sayıda makalesi olan Şirin, İngilizce ve Almanca bilmektedir. Geçmişte Radikal ve BirGün gazeteleri ile Güncel Hukuk dergisinde güncel yazılar yazan Şirin, haftalık yazılarını 2020'den beri T24'te yayımlamaktadır.