19 Ocak 2022

Hukukta malpraktis

Yargıç bağımsızlığı elbette adaletin temel taşlarından biridir. Ancak ben nasıl bir beyin cerrahisi uzmanı olarak temel prensipleri hiçe sayıp kafama göre ameliyat yapamazsam, yargıçlar da verdikleri kararlarda evrensel hukuk prensiplerine, Anayasamıza uygun kararlar vermek zorundadır

1992 yılında cerrahlık diplomamı aldım. 30 yıl olmuş. Hastalarıma en iyi, en doğru, en temiz ameliyatları yapmaya çalışıyorum, o günden beri. Kendimi geliştirmek için Amerika'da üst ihtisas yaptım. Katıldığım kurs ve kongrelerin haddi hesabı yok. Uzun bir süredir ulusal/uluslararası düzeyde bu tip kurslarda, kongrelerde hocalık yapıyorum. Gel gör ki her gün en zor ameliyatları yaparken malpraktis kılıcı tepemde. Beklenmedik bir komplikasyon gelişebilir ve dava konusu edilirse ve karar da malpraktis olarak çıkarsa hayatım boyunca kazandığımdan daha fazlasını ödemeye mahkûm edilebilirim. Kendimden örnek verdim ama, bu tüm hekimler için geçerli. Kaç yıldır bilmiyorum bir de her sene zorunlu malpraktis sigortası yaptırıp onun için para ödüyoruz.

Malpraktis, işini yanlış yapma, yanlış uygulama, özen göstermeme, bilgisizliğe bağlı hata olarak tanımlanıyor. Durduk yerde nerden aklına geldi malpraktis, diyeceksiniz. Geçenlerde bir akşam yorgun argın eve geldim. Şöyle arkama yaslanıp günün haberlerine bakayım diye T24'ün ana sayfasını açtım. İlk haber: Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Türkiye'ye karşı ihlal sürecini başlattı. Haberi okuduğunuzda, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM) Osman Kavala kararını yerine getirmediği için Türkiye'ye karşı ihlal sürecini başlatma kararı verdiğini öğreniyorsunuz. Bu karara göre alınacak önlemler arasında Türkiye'nin Avrupa Konseyi üyeliğinden çıkarılması veya oy hakkının askıya alınması bulunuyormuş. Olacak şey değil. Artık önümüzdeki duruşmada herhalde yıllardır haksız yere içerde tuttukları Osman Kavala'yı bırakırlar dedim. Dünkü duruşmada değişen bir şey olmadığını gördük. Tutukluluğun devamına karar verdiler.

Bu kararı ve buna benzer kararları veren hakimlerin malpraktis yaptığını düşünüyorum. Dosyadaki tutarsızlıkları, insanın zekasıyla dalga geçer gibi yapılan, tuhaf akıl yürütmeleri, cumhurbaşkanının, davayı doğrudan etkilemek üzere defalarca Osman Kavala'nın içerde tutulmasına yönelik yaptığı yorumları bir kenara koyuyorum. Bizim işimizle kıyaslandığında, sonuncusundan başlarsak, hocanın birlikte çalıştığı uzmana yanlış, hatalı ameliyat yap demesi, uzmanın da bu yanlış ameliyatı nasıl kılıfına uydururum diye çabalamasıyla benzeştirebilirim ancak. 

Ama durum daha da vahim. Şu anda bu davanın geldiği noktada, kararı veren hakimlerin, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. Maddesini ihlal ettiklerini düşünüyorum. "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır" ifadeleri yer alıyor bu 90. maddede. 

Türkiye Cumhuriyeti, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ni (AİHS) 4 Kasım 1950 de imzalayıp, 18 Mayıs 1954'te de onaylamış. Sonra 1987'ye kadar beklemiş ve bu sözleşmenin temel maddelerinden olan AİHM'ne bireysel başvuru hakkını da, o tarihte onaylamışız. Bu durumda, AİHM bir davada ihlale hükmetmiş ise, davalı tarafın AİHS'ye taraf bir devlet olarak, o kararın esaslarını yerine getirmesi ve ihlale neden olmuş gerekçeleri ortadan kaldıran adımlar atması gerekiyor. Eminim hukukçular tüm bunları benden daha iyi ifade eder, zaten bu konunun uzmanları, akademisyenleri yazdıkları onlarca makalede bu tespiti defaatle yaptılar.

Ben meseleyi kendi mesleğimle analoji kurarak anlamaya çalışıyorum. Bir hastayı ameliyat ediyorum. Sterilizasyona dikkat etmiyorum, tümör beynin sağ tarafında, ben sol tarafı açıyorum, sinir zarını dikmiyorum ve bunu durmadan tekrar ediyorum. Aman ne yapıyorsun böyle saçmalık olur mu diyenlere de ben cerrah değil miyim kardeşim sana ne diyorum. Bunun sonucunda da hastam zarar görüyor. Ben inatla devam ediyorum, kimseyi dinlemem bildiğimi okurum, kural, kaide, bilim beni bağlamaz diyorum. Hocam da, ara ara veriyor gazı, kim ne derse desin bu hasta zarar görmeye müstahaktır evladım diye. Bu bana göre açıkça malpraktistir. Yani yukarıda söylediğim gibi "işini yanlış yapma, yanlış uygulama, özen göstermeme, bilgisizliğe bağlı hata" ile uyumludur bu davranış biçimi. Anayasa Mahkemesi kararına uymamak, AİHM kararına uymamak malpraktistir. Bir de bu hakimlerin kararları nedeniyle Avrupa Konseyinde oy hakkımız askıya alınırsa, Avrupa Konseyi üyeliğinden çıkarılacak olursak bu da katmerli malpraktistir. Doktorlar istemeden hata yaptıklarında bile, bunun hesabı en sert şekilde soruluyorsa, anayasamızın 90. maddesine açıkça aykırı karar verildiğinde, hatta bunun bedelini tüm toplum olarak ödediğimizde ne olacak? Değerli hukukçularımız söylesin lütfen, bu hukukta malpraktis değil midir?

Bizim meslekten bir örnek daha vereceğim. Ben cerrahım, benim ameliyat masama yatan hasta nefret ettiğim biri olsa, düşmanım olsa bile ben de, tüm cerrahlar da, o insana tüm hastalarına yaptıkları gibi en iyi ameliyatı yapmakta tereddüt etmezler. Bir örnek daha; hastalarımla ilgili karar verirken bazen sorar karşımdaki, "Hocam sizin evladınız olsa, anneniz olsa ne yapardınız?" Ben de hep aynı yanıtı veririm: "Her hastam benim için, en yakınımdır öyle karar veririm." Osman Kavala'yla ilgili (Selahattin Demirtaş, Aysel Tuğluk... liste epey uzun) kararları veren hakimler için aynı şeyi söyleyebilir miyiz? Vicdanları rahat mıdır, kanunu tarafsızlıkla uygulamışlar mıdır? Maalesef genel kanı, verdikleri kararların siyasi erkin etkisinde olduğu yönündedir. Mafya liderlerine, ırkçı, köktendinci katillere gösterilen tolerans, kadın katillerine uygulanan iyi hâl indirimleri, kimi tarikatlardaki tacizcilere hoşgörüye varan yaklaşımlar, muhaliflere, solculara, Kürt siyasetçilere asla uygulanmaz. 

Yargıç bağımsızlığı elbette adaletin temel taşlarından biridir. Ancak ben nasıl bir beyin cerrahisi uzmanı olarak temel prensipleri hiçe sayıp kafama göre ameliyat yapamazsam, yargıçlar da verdikleri kararlarda evrensel hukuk prensiplerine, Anayasamıza uygun kararlar vermek zorundadır. Bu kararlar onların evlatlarına, torunlarına bıracakları en değerli mirastır, aksi durumda ise utanılacak bir miras olur.

Yazarın Diğer Yazıları

Udi Refik Kara'nın hikâyesi

Mayıs ayının dolunay öyküsü çocukluğumda yazlık sinemada izleyip gözyaşlarımı tutmaya çalıştığım Yeşilçam filmlerine bir nazire...

Bu bir ihbar yazısıdır

Bu bir ihbar, aynı zamanda da davet yazısıdır. Gezi'ye katılan herkesi kendini ihbar etmeye davet ediyorum. Biliniz ki sekiz kişiyi mahkûm ettiniz ama, seksen, sekiz yüz, sekiz bin, seksen bin, sekiz yüz bin, sekiz milyon belki daha fazlası olarak karşınıza geleceğiz

Enginlerin Aydınlığı

Yaşarken tektim, şimdi çoğaldım. Sonsuz uzayda yürürken çoğalmaya devam ediyorum. Tanıdığım, hayattayken rastladığım herkes ben oluyor, bende birleşiyor, bir büyük bana dönüşüyor. Bense ben olmaktan çıkıp, tüm canlılar oluyorum