Bu sayfalarda 27 Mart 2020’de başkalaşıma uğrayarak "Af" Kurumuna Dönüşen Koşullu Salıverme" ve 6 Nisan 2020 tarihinde yayımlanan "Şimdi, Genel Affın Tam Zamanıdır" başlıklı yazılarımdan sonra, şimdi de savcılık kurumu üzerinde durmak istiyorum.

I- SAVCILIK KURUMU VE KİMİ İŞLEMLER

A-Savcılık ve ülkemiz

Savcılık kurumu ve işlemlerine eğildiğimizde ülkemizde pek çok yanlışlıkların yapıldığı görülmektedir.

Bilindiği üzere savcılık, tipik bir Fransız kurumudur. Savcılar, Ortaçağ Fransa’sında suçları kral adına mahkemelerin önüne getirirlerdi. Bu yüzden ilkin "kralın savcısı" (procureur du roi), Cumhuriyete geçildiğinde de "cumhuriyetin savcısı" (procureur de la République) olarak adlandırıldılar. Ancak burada geçen "cumhuriyet" terimi, kökbilgisi açısından birleşik bir sözcüktür; anlamı "kamuya/halka ait şey"dir (res publica). Zira cumhuriyet, krallığın değil, halkın (cumhur) yönetim biçimidir. Bu yüzden bizde Osmanlı döneminde savcı terimine, yerinde olarak "umum, halk, cumhur adına dava açan iddiacı [savcı]" anlamına gelen "müddeiumumi" denmiş; Cumhuriyet dönemine geçildiğinde de "kamuya ait şeyin iddiacısı anlamında "Cumhuriyet müddeiumumisi" olarak adlandırılmıştır. Adlandırılmıştır, ama halkın yönetimi olan cumhuriyet ile yine halk adına dava açan iddiacı anlamına gelen sözcükler yan yana gelmiş, böylelikle "ay mehtabı" gibi yadırganası ve gülünç bir terim üretilmiştir.

Savcının görevi, elbette halkın, kamunun haklarını korumak, Cumhuriyetin yasalarının uygulanmasını sağlamaktır. Ancak terimde kullanılan "umumi" sözcüğü fazlalıktır, çapak bir sözcüktür. Bu nedenle şu anda kullanılan "Cumhuriyet savcısı" teriminde geçen "Cumhuriyet" sözcüğünün hem devletin yönetim biçimini, hem de halkı kapsadığı unutulmamalıdır. Bu bilinçle savcılık kurumuna yaklaşılmalıdır. "Cumhuriyet" sözcüğünün baş harfinin büyük yazılması yerindedir. Bu kimseyi şaşırtmamalıdır. Bununla birlikte terimin salt yönetim biçimine indirgenip yorumlanmasına da göz yumulmamalıdır.

Demek, "Cumhuriyet savcısı" terimi, özetle "Cumhuriyetin yasalarına göre halk (cumhur) adına davayı açan, iddia eden ve sonuna değin yargılamayı ve cezanın çektirilmesini izleyen" anlamlarını içermektedir. Dikkat ediniz. Bu nitelikler ve işlevler arasında "karar veren" diye bir şey yoktur. Olamaz da. Çünkü suç yargılamasında "sav (iddia) tekeli" savcının; "karar" tekeli yargıcındır.

Bu nedenlerle her mahkemenin yanında (nezdinde) iddia makamını temsil eden bir savcılık kurumu bulunmaktadır.

Acaba bunun ayrımında mıyız? Hiç sanmıyorum. Ayrımında olsaydık "İstanbul, Ankara ya da Konya Başsavcılığı" demez, "İstanbul, Ankara ya da Konya Mahkemesi Yanındaki Başsavcılık" derdik.

B-Başkalaşımla Yargılama Organına Dönüşen Savcılık Kurumu

Ne yazık ki, Türkiye, Ceza Yargılama Yasası’nda (CYY) ve uygulamada savcının "savlayan" (iddia eden) olduğunu unutmuş, zaman zaman onu yargılama yapan yargıca dönüştürmüştür.

Kara Avrupa ülkelerinin yasalarına bakınız. Bilim insanlarının savcının işlemlerini açıklarken "karar" teriminin ulaşılan sonuç yerine kullandıkları kimi zaman görülebilir. Ama bilinçli olarak yapılan hiçbir yasada savcının yaptığı işlemlerde "karar" sözcüğünün kullanıldığına tanık olamazsınız. Sözgelimi, savcı oralarda kovuşturmaya gerek olmadığı sonucuna ulaşırsa, karar vermez; işlem dosyasını kapatır, arşive koyar (Almanca, Einstellung des Verfahrens; Fransızca, classement sans suite, clôture de la procédure; İtalyanca, chiusura del procedimento, archiviazione); ilgiliye bilgi verir, o da isterse buna karşı çıkıp konuyu yargıcın önüne taşır.

Ancak Türkiye’de böyle değildir. Savcı, bütün dünyaya ve savcılık kurumunun özüne inat, "soruşturma yapılmasına yer olmadığına" (CYY, m. 158/6); "kovuşturmaya yer olmadığına" (CYY, m. 172/1); "kamu davasının açılmasının ertelenmesine" (CYY) ilişkin "KARAR"lar verir, bizim ülkemizde.

Bunlar da yetmemiş, savcılar, CYY’den önce "YETKİSİZLİK KARARLARI" bile vererek yargıçlığa özenip adımlar atmışlar; bu çarpıklık, 2011/6217 sayılı Yasa’nın 21’inci maddesiyle bilinçsizce hukuksal kılınmıştır (CYY, m. 161/7).

Evet, bu sonuncu maddeyle birlikte savcılık gibi temel bir kurum, doğuluca, bilimsellikten uzak bir yaklaşımla yörüngesinden ancak bu denli saptırılıp çarpıtılabilirdi.

El hak, Türkiye, yeryüzünde bunu başaran biricik ülkedir!

Hiç unutmam. 1979 yılıydı. O dönemdeki adıyla "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"nun elli yıllık serüveniyle hesaplaşmak üzere İstanbul Hukuk Fakültesinde bilimsel bir toplantı düzenlenmişti. Toplantıya bilim insanları, Adalet Bakanlığından merhum bir genel müdür ile on kadar hukukçu ve kimi savcılar da katılmıştı.

Toplantıda gereksiz açılan davalarla mahkemelerin yükünün çok arttığını, bunu önlemek için tıpkı Fransa’nın son dönemde yaptığı gibi "yerindelik/takdirilik dizgesi"ne (sistemi) geçilmesi önerisi yapıldı. Hemen söz alıp buna karşı çıktım. Ülkemizde savcılığın adlandırma, kavram ve kurum olarak tam anlamıyla bilinmediğini ve yerine oturmadığını, dahası Fransa’da savcılık yedi yüzyıla yaklaşan bir Fransız kurumu olduğu halde savcılara dava açmada takdir yetkisinin uzun deneyimler yaşandıktan sonra verildiğin, kısaca yerindelik dizgesine yeni geçildiğini, bu yüzden öneriye katılmadığımı, ülkemizde savcılığın karar makamı gibi algılandığını belirttim ve uygulamada yaşanan çarpık örneklerden birini verdim: "Savcılık bir karar makamı olmadığı halde savcılar, ülkemizde yetkisizlik kararı veriyorlar. Adalet Bakanlığı da savcıların yükselme (terfi) dönemlerinde yükselmeye esas olmak üzere, söz konusu çarpıklığı düzeltecek yerde, bu türden yetkisizlik kararlarının da örneklerini istiyor. Demek, ülkemizde, Adalet Bakanlığı bile savcılık kavramını iyi algılamamıştır" dedim. Bu sözlerimi dinleyen Merhum Prof. Dr. Nurullah Kunter, birden yerinden kalkıp yanıma geldi ve "Sen neler söylüyorsun? Türkiye’de savcılar yetkisizlik kararları mı veriyorlar?" diye sordu. "Evet, Hocam, savcılar yetkisizlik kararları veriyorlar. Bakanlık temsilcilerine de sorabilirsiniz" demem üzerine Kunter, başını ellerinin arasına alarak "Eyvah, demek, yıllarca yazıp uğraşmışım, ama hiçbir şey anlatamamışım!" diyerek adeta inledi ve bu yanlışlığa başkaldırdı.

Bu olayı ömrüm boyunca hiç unutmadım.

Bu yazıyı okuyanlar da unutmasınlar ki, Merhum Kunter, kavram ve ilkelerin içerik ve sınırlarını çizme konusunda öylesine titizdi ki, uluslararası bilim çevrelerinde "yetkinci, mükemmeliyetçi, perfectionniste" diye ün yapmıştı. Sanırım, günümüzde savcıların yetkisizlik kararları vermelerinin yasalaştığını görseydi, kahrında bir kez daha ölür; kim bilir belki de bütün yazdıklarını, kitaplarını yakardı!

B- Kamu davasının açılmasına ve yürütülmesine ilişkin dizgeler ve işlemler

Savcıların bir başka önemli yanılgıları da kamu davasının açılması konusundadır.

Bilindiği üzere bu konuda benimsenen üç dizgeden (sistem) söz edilebilir.

Birincisi, "yükümlülük (mecburilik, obligation) dizgesi"dir.

Bu dizgeye göre, değerleri çiğneyen bir suçun işlendiği izlenimi doğduğunda savcı, gerçeği araştırmak; suç işlendiği konusunda "yeterli kuşku"ya ulaştığı anda da iddianame düzenleyerek dava açmakla yükümlüdür. Tam bu noktada savcının 2005 tarihli "Budapeşte etik kuralları"na göre, öngörüsüne ve dürüstlüğüne bırakılan bir değerlendirme yetkisi, zorunlu olarak gündeme gelmektedir. Ancak bu değerlendirme yetkisi sınırlıdır. Bir başka anlatımla savcı, vicdanının sesi "yeterli kuşku vardır" dediği anda "yargılamanın dürüstlüğü" ilkesince iddianameyi düzenlemekle yükümlüdür. Çünkü Yasa, "düzenleyebilir" dememekte, buyurma kipi kullanarak "düzenler" demektedir (CYY, m. 170/2). Savcı, "yükümlülükler zinciri" içinde yargılamayı sonuna değin izleyecek, hükümlülük kararı verilirse, bu yargı kararı kesinleşince cezanın yerine getirilmesini de sağlayacaktır.

İkinci dizge, "yerindelik (maslahata uygunluk, takdirilik, discrétionnalité) dizgesi"dir.

Bu ikinci dizgede davayı açma yetkisi kural olarak kişilerin, kimi zaman da savcıların takdirine bırakılmıştır. Daha önce değinildiği üzere, Fransa, yedi yüzyıla yaklaşan savcılık denemesinden ve çetin tartışmalardan sonra, yirminci yüzyılın ortalarında bu dizgeyi benimsemiştir. Ancak Fransa’da kesin cezasızlık (excuse absolutoire), cezadan bağışıklık (exemption de peine) nedenlerinde bile savcıya bu yetki verilmemiştir.

Üçüncüsü dizge, ilk iki dizgenin bütünleştiği "karma (mixte) dizge"dir. Bu dizgede ağırlıklı kural, kimi zaman yerindelik, kimi zaman da yükümlülük dizgesidir. Bizim Yasa’mızda ağırlıklı kural, yükümlülük dizgesidir (CYY, m. 160, 170/2). Ancak bu karma dizgenin katılığı, aşağıda değinilen ve sıkı sıkıya yasalarda sınırlı sayılı (numerus clausus) olan kimi AYRIKLI (istisnai) durumlar gözetilerek ve yumuşatılmıştır:

1-Kamu yararının ikincil kaldığı yakınma, izin gibi kovuşturma koşullarında bir başka öznenin yargılamaya el atmasına gerek duyulmuştur.

2-"Uzlaştırma" (CYY, m. 253), "kamu davasının açılanmasının ertelenmesi" (SYY 171/2, ÇKY [Çocuk Koruma Y]. m. 19) ve "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" (SYY, m. 231, ÇKY, m. 23), ön ödeme (TCY, m. 74) kurumları ile kamu davasının açılması önlenerek, yargının yükünün azaltılması sağlanmak istenmiştir.

3-"ETKİN PİŞMANLIK" (doğrusu, suç sonrası etkin cayma) ya da "KİŞİSEL CEZASIZLIK NEDENLERİ" gibi cezalandırılabilirliği önleyen kurumlar gözetilerek savcıya dava açıp açmama konusunda takdir yetkisi tanınmıştır.

Ancak uygulamada büyük kentlerimiz başta olmak üzere kimi başsavcılıklar, yasalarda sınırlı sayılı olan, Yasa’nın deyişiyle etkin pişmanlık ve kişisel cezasızlık nedenlerine hukuka uygunluk nedenlerini de katmışlar, böylece yorum ilkelerini çiğneme pahasına, bu istisnai (ayrıklı) hükümleri genişleterek, ana kuralı, yani kamu davasının açılması olan yükümlülük dizgesini çiğnemişlerdir.

Bu, katlanılamaz boyutta bir hukuk yanılgısıdır. Çünkü;

1- Her şeyden önce Ceza Yasa’mızda bu durumlar, sınırlı ve sayılıdır, genişletilemez: Salt "cezayı kaldıran kişisel nedenler"den etkin pişmanlık durumları, TCY’nin 93, 110, 184/5, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274, 281/3, 282/6, 289/2, 293, 297/4, 316/2; "kişisel cezasızlık nedenleri" ise, 22/6, 167/1, 273/1, 281/1, 283/3 ve 284/4. maddelerinde yer almaktadır.

Savcı, bu durumlarda bile takdir yetkisini kullanarak dava açabilir. Açarsa ve mahkeme de bu durumları belirlerse verilecek karar bellidir: "CEZA VERİLMESİNE YER OLMADIĞI KARARI" (CYY, m. 223/4).

2- Bundan başka ve daha önemli olarak, hukuka uygunluk nedenlerinin etkin pişmanlık ve kişisel cezasızlık nedenleriyle uzaktan yakından hiçbir ilgisi yoktur.

Maddi ve manevi öğelerin oluşmasıyla suçun tipik haksızlığı ortaya çıkar; dolayısıyla o anda da hukuka aykırılık karinesi doğar. Ancak hukuk düzeninde yasanın suç olarak tanımladığı eyleme izin veren haklı savunma, yasa hükmünü uygulama, rıza, eleştiri, eğitme (terbiye), bir hakkın kullanılması vb. hukuka uygunluk nedenleri varsa, suçun öğeleri oluşmadığından, mahkemece AKLANMA (BERAAT) KARARI verilir (SYY, m. 223/2). Ekleyelim ki, kimi hukuka uygunluk nedenleri, tartışmayı gerektirmeyecek biçimde apaçıktır, besbellidir. Böyle durumlarda suçun soruşturma konusu yapılmasına bile gerek duyulmaz. Dolayısıyla hukuk dünyasında doğmuş bir suçtan söz edilemeyeceğinden, savcıların elbette iddianame düzenleme yükümlülüğü de doğmaz, doğmayacaktır. Sözgelimi, yargıç kararıyla konut içinde arama yaparak yasaya uygun biçimde yakalamayı gerçekleştiren kolluk görevlisi hakkında konut dokunulmazlığını çiğneme ve özgürlüğü sınırlama suçlarından; çilingirle açamadığı kilidi kırarak eve giren icra görevlisi hakkında yine zarar verme ve konut dokunulmazlığını çiğneme suçlarından; ölüm cezasının öngörüldüğü dönemlerde, verilen kararı yerine getiren cellat hakkında insan öldürme suçundan dava açıldığı bugüne değin görülmemiştir. Bu suçlarda hukuka aykırılık öğesi oluşmadığı ve dahi tartışılacak bir durum bulunmadığı için, soruşturma ve kovuşturma yapmayı hiç kimse bugün değin düşünmemiştir. Çünkü hukuk açısından tartışılacak bir durum söz konusu değildir. Her şey, bırakınız hukukçuları, sokaktaki insanlar için bile apaçıktır.

Buna karşılık hukuka uygunluk nedenleri arasında apaçık olmayan, tersine tartışmalı durumlar da bulunmaktadır. İşte değerlendirme yargısını gerektiren bu türden tartışmalı durumlarda, sözgelimi, yasal savunma (meşru müdafaa), rıza, hekimlik mesleği yetkisinin kullanılması, eleştiri ya da eğitim yahut da iddia ve savunma dokunulmazlığı haklarının kullanılması gibi bir değerlendirmeyi ve tartışmayı gerektiren durumlarda savcı davayı açmak zorundadır. Ortada bir kanıt değerlendirilmesi ve yeterli kuşkuya ulaşma sorunu yoktur. Dolayısıyla yukarıda belirtilen ve belirtilmeyen hukuka uygunluk nedenlerine dayanılarak savcının soruşturma evresinde yargılamanın önünü kapatmaya yetkisi yoktur. Olamaz da. Bunları değerlendirme ve karar yetkisi, duruşma yapan mahkemelerin tekelindedir.

Bir kez daha vurgulayalım ki, savcı, iddia eden, savda bulunandır ve adı ütende sav (iddia) makamını işgal eder; sentez, yani karar makamını değil. Bu gerçeğin ciddiye alınmaması ve dildeki kavram yetersizliği yüzünden savcıların bir karar organı gibi görülmesi ve yukarıda belirtildiği gibi, Ceza Yargılama Yasası’nda "kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar"dan (m. 172), buna "itiraz"dan (m. 173) söz edilmesi ağır bir yanılgıdır. Savcıların "yetkisizlik kararı" (SYY, m. 161/7) vereceklerine ilişkin düzenleme ise, "savcılık kavramı"nın ülkemizde günümüzde bile yerleşmediğini gösteren bağışlanamaz bir skandaldır.

Görüldüğü üzere ülkemizde birçok kavram, özellikle de uygulamada hukuka uygunluk nedenleri ile kişisel cezasızlık nedenleri birbirine karıştırılmakta; ayrıklı (istisnai) hükümler, yorum ilkelerini çiğneme pahasına genişletilmekte; yasal düzenlemelere aykırı olarak ve hukuka uygunluk nedenlerinden söz edilerek kamu davası açılmamaktadır. Savcılığın böyle bir yetkiyle donatılması, bildiğimizce katı ve karma yükümlülük dizgelerinde asla benimsenmemiştir. Benimsenemez de. Böyle bir durum, ancak "tam yerindelik dizgesi"nde söz konusu olabilir. Bu yüzden Türk yasa koyucusu, değinilen kurumlar arasındaki başkalıkları duyarlılıkla ve özenle düzenlemiştir. Uygulama ise, bundan sadece habersiz değil, "yargılama saptırmaları"nın (détourenement de porcédure) da ötesinde bir duyarsızlıkla üzücü boyutta yazılı hukuku çiğnemekte; yargılama dizgesini yörüngesinden saptırmaktadır.

Eleştiri hakkı gibi Yargıtay Ceza Genel Kurul toplantılarında bile oybirliğinin sağlanamadığı bir konuda bile gizli soruşturma sonucunda tek başına bir savcının kovuşturmaya yer olmadığına "karar" vermesi asla düşünülemez. Bu, yargılamanın ortaklaşalığı (kolejiyalite) temel ilkesini çiğnemenin de ötesinde "adil yargılanma ilkesi"ni yıkan başına buyruk bir tutumdur.

Nitekim bunun en son örneği, "anlatım özgürlüğü" başlığıyla basına yansımıştır (Cumhuriyet, 29.3.2020).

Deneyimime dayanarak biliyorum ki, savcımız, ağabeylerinin etkisiyle bu kararı vermiştir. Çünkü kıdemsiz meslektaşlarım bilim yapıtlarına danışacak yerde, çoğu kez kıdemlilere danışarak mesleklerini yürütürler. Yürütürken de kıdemlilerin bilgisinden hiç kuşkulanmazlar. "Bildiğinden kuşkulan!" diye buyuran Descartes’ın çıkmadığı bir toplumda bu tutum, bir ölçüde doğal karşılanabilir, ama hoş görülemez.

Benim meslektaşlarıma, izin verirlerse, önerilerim şu olacaktır: Kim ve ne denli kıdemli olursa olsun, size aktarılan her bilgiden kuşkulanın ve kesinlikle bilim kitaplarına başvurmadan bir işlem yapmayın; asla kendinizden öncekilere öykünmeyin.

Bir anımı anlatarak yazıma son vermek isterim.

Orta büyüklükteki bir ilimizde stajımı bitirmek ve kur’a çekmek üzere idim. İlin çok saygı duyulan yargıçlarından hukuk mahkemesi yargıcı, ertesi günü yeşili ve kaynak suları bol bir köyde keşif yapacağını, benim de gelebileceğimi söylemişti.

Ertesi günü köyde bilirkişiler ölçümlerini yaparken merhum yargıç, yargıç mı, yoksa savcı mı olmak istediğimi sormuştu. Ben, bir ayrım yapmadığımı söyleyince "yaptıklarımızı beğenmiyor musun?" diye sorması üzerine kendisine şu yanıtı vermiştim: "Ben hukuk bilimini de, mesleğini de çok seviyorum. Ancak mantığımın almadığı durumlar var" deyince "ne gibi?" diye sormuştu. Şunları söylemiştim:

"Sözgelimi, insanları çağırıyor, avukatlar dâhil, hiç kimse konuşmadığı halde onların adına dava ve yanıt dilekçelerinin yinelendiğini tutanağa geçiriyor ve ertesi oturumun tarihini belirlemekle yetiniyorsunuz. Duruşmanın açılarak bu gereksiz oturumunun yapılmasının yargılama yasasındaki yerini bulamadım, anlamış de değilim. Siz, yazman, vekiller, aslında hiçbir şey yapmamış, üstelik zaman da yitirmiş oluyorsunuz."

Bu soruya merhum yargıcın bir süre durakladıktan verdiği yanıtı hiç unutmadım: "Bilmem. Hiç düşünmedim bunları. Ağabeylerimizden böyle gördük, biz de böyle yapıyoruz."

İşte sorunları sorunsallığa dönüşmesi tam bu yüzdendi: Sorun üzerinde hiç kafa yormamak, düşünmemek; ağabeylerin doğru yapıp yapmadıklarını hiç irdelemeden, eleştiri süzgecinden geçirmeden onlara öykünmek.

Peki, bunlar ne zaman ve nerede oluyordu? "Yaşamda en gerçek yol gösterici bilimdir" diyen Atatürk’ün ülkesinde. Evet, hem de bu sözleri içselleştirip özümsemeden fakültelerin, salonların duvarlarına yazanların ülkesinde.

Bunun sonucunda hukukun binlerce beyinlerden süzülerek gelen kurum, kavram ve ilkelerine kıymışızdır. "Zanardelli (İtalyan) Ceza Yasası’nı uygulamada yozlaştırmış"ızdır (Marc Ancel).

Evet. Meslektaşlarıma son söyleyeceklerim şunlardır: Bilginizden kuşkulanın ve sık sık bilime danışın. Unutmayın. Öykünme zekânızı çürütür. Oysa bilim, besler, diri tutar ve sizleri yanılgılara düşmekten kurtarır.

Sami Selçuk, Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi, eski Yargıtay Başkanı, ceza hukuku profesörü.