Unutmayalım. Adli yanılgılar, "Dreyfus" davaları, her ülkede yaşanmıştır (Selçuk, Sami, Dreyfus Davası, Dünyaca Unutulamayan Yargılama Yanılgısı, 4. Baskı, 2019) yaşanmasına, ancak her ülkede "Suçluyorum!" diyebilen Emile Zola'lar, ne yazık ki sık sık çıkmamıştır (Zola, Emile, J'accuse, la vérité en marche, Paris, 1965).

Nitekim kısa bir süre önce ABD'nin Oklahoma eyaletinde 1974'te işlenen bir cinayet nedeniyle 48 yıl 1 ay 18 gün hapis yatan 71 yaşındaki Glynn Simmons'ın suçsuz olduğunun anlaşıldığını yazıyordu basın (21.12.2023). Glynn Simmons olayları elbette bundan sonra da yaşanacaktır. Ancak yargılamada başarı ve hüner, adli yanılgılara düşme olasılıklarını kaldıracak bir yargılamayı başarabilmektedir. Bunu gerçekleştirmenin biricik yolu ise, yargılamada, özellikle kovuşturma evresinin duruşma aşamasında asla ödün verilmemesi gereken duruşma ilkelerine uymaktır. Unutmayalım ki, "Haklıların hüküm giydiği bir ülkede bütün doğruların yeri cezaevidir." (Henry David Thoreau).

İşte bu olmazsa olmaz ilkeleri ciddiye almayan benim ülkemde yaşanan durum, beni sürekli düşündürmüş, hukukun nimetlerinden yararlanamayan insanlarımız adına için için ağlatmıştır.

Ağlatmıştır, çünkü bu ilkeler, benim ülkemde yalnızca bilimsel yapıtların temiz yapraklarında kalmış, bir türlü, mahkemelere ulaşamamıştır. Vaktiyle Alman düşünürü Novalis, "Romanlar, demişti, tarihin yanlışlarından doğmuştur."

Bu tarihin içinde elbette yanlış yargılamalar da vardır.

Özetle yargılamanın en önemli evresi olan "kovuşturma evresi" ve bu evrenin en önemli aşaması bulunan "duruşma aşaması;" etkin, çelişmeli görüşlerle ilerleyen, titrek adımlarla yürütülen, yapısal özünden kaynaklanan kendine özgü olmazsa olmaz ilkelerle kotarılan bir "dolaysız ayna"dır. Bu aynada yaşanan ise, diyalektiktir.

Zira bu dolaysız aynada söz konusu ilkeler, çelişme / diyalektik ve sık sık değinilen doğrudanlık ya da daha doğru anlatımla kanıtlarla bire bir iletişim kurma ilkeleri, deyiş yerindeyse, duruşmanın olmazsa olmaz (sine qua non) ve, deyiş yerindeyse, yozlaştırılamaz "tunç ilkeleri"dir. Bu aşamada bu tunç ilkeler, ancak asla ödün verilmeden uygulanmadığı takdirde adli yanılgıdan kaçınmak olanaksızdır. Birçok ilkenin yanı sıra özellikle "yargıçların taraflar ve kanıtlarla doğrudan iletişim kurma ilkesi"nin, yaygın deyişle "doğrudanlık ilkesi"nin (Bu ilkeyle ilgili olarak ülkemizde yayımlanan en kapsamlı yapıt: Şahin, Cumhur, Ceza Muhakemesinde İspat (Delillerin Doğrudan Doğruyalığı İlkesi), Ankara, 2001 ), bunu destekleyen odaklaşma, yüze karşılık, çelişme, diyalektik, kamuya açıklık, sözlülük, meramı anlatma, kanıtları özgürce değerlendirme ilkelerinin, dolayısıyla ve özetle "adil yargıl(a)nma ilkesi"nin gerçekleşmediği bir duruşma sonucu verilen her karar, hukuka aykırıdır, sakattır. Zira böyle bir duruşma sonucu verilen her karar, yine hukukun yüreğini yakan ve varoluşunu yıkan adli yanılgıları kaçınılmaz kılan bir çarpıklığın ürünüdür. (Ayrıntılı bilgi için bkz. Selçuk, Sami, Suç Hukuku Dogmatiği ve / ya Grameri, V. Kitap, Suç Yargılama Hukuku Süreci, Ankara, 2022, s. 419489).

Peki, Cumhuriyetimizin yüzüncü yılında bile yıllardan beri hiç sektirmeden uygulana gelen bu kendini aldatıcı, bunaltıcı saçmalık, çamurdan yaratıldığı belirtilen insanın kendisinin ürettiği, ama kendisini bile aldatan bu yapay sapış, hiç kimseyi neden tedirgin etmiyor, şaşırtmıyor, duruşmanın yukarıda değinilen ve adli yanılgıları önleyen olmazsa olmaz düzeydeki "taraflar ve kanıtlarla doğrudan ilişki kurma" temel, ana ilkesini dışlayıp yerle bir ettiği halde, neden hiçbir hukukçu buna karşı çıkmıyor da, bu çarpıklık hiç sektirilmeden uygulanıp duruyor, yakmadan ısıtan güneş gibi, herkes bu yapay, iğreti kurtarıcıya sarılıyor, en azından buna hiç kimse ses çıkarmıyordu?

Evet, gerçekten "eski tutanaklar okundu" diye duruşma salonunda yankılanan bu ürkütücü, mekanik tiz ses ve onu belgeleyen sözüm ona tutanak ile iki bin yıldan bu yana binlerce bilim insanının beyninden süzülüp gelen ve duruşmayı var edip sağ esen kılan bütün o güzelim ilkeler, yalnızca yüzeysel olarak kalmıyor, hem kirletiliyor, hem de bir çırpıda yok ediliyor; çelişme ve diyalektiğe dayanan duruşma, birden bire yukarı katlardaki yargıçlara bilgiler sunma çabasına dayanan "dilsizlikler açmazı"na, böylelikle "orada var olan" (Dasein, Dasein) güzelim duruşma, sözüm ona artık bir "görünen"e, "görüngü"ye (fenomen) dönüşüyor; bu dönüşümle birlikte duruşmayı var eden ve meşru kılan duruşmanın olmazsa olmaz bütün ilkeleri, özellikle de yüze karşılık, sözlülük, kanıtlarla bire bir doğrudan iletişim kurma ana ilkeleri bütünüyle, dolayısıyla âdil yargılama kapsayıcı ilkesi bir çırpıda çökertiliyor, bu hukuka aykırı mekanik işlemin dişlileri arasında sanığın ya da tarafların var oluşu bütünüyle yok ediliyor, yargılamanın en önemli aşaması olan duruşma, göz açıp kapamadan hemencecik göstermelik bir biçimselliğe dönüşüyor, bu saçma etkinlikle birlikte yargısal yanılgıların bütün kapıları aralanmış oluyor, Türk yargılama erki ise, yıllardır süren bu bunalımı aşmaya bir türlü yanaşmıyor, kendisini adatmayı sürdürüp duruyordu.

Yoksa yıllardır karşı çıkılmayan ve sessizce uygulanan bu saçma yöntem, gölgesiyle bile tanımlanamayan çarpık duruşma anlayışının bir ürünü ya da getirisi miydi ya da "ekmek yoksa pasta yesinler" mantığının buruk bir örneği yahut katlanılan ağır yitikleri yüzünden kazanılan savaşın anlamsızlığını anlatan bir "Pirus zaferi" miydi?

Niçin yitik kuşakların buluşu olup ve duruşma aşamasının içini boşaltıp zihinleri bulandıran bu yapay ve kendisini aldatıcı uygulamadan bir türlü vazgeçilemiyordu?

Ülkemizde duruşma aşaması yozlaşıp karanlığa gömüldüğü halde, Hegel'in benzetmesiyle erdemi simgeleyen Minerva'nın baykuşu bu alacakaranlıkta neden bir türlü kanatlarını açıp uçamıyordu?

Hukuk, elbette insanları aldatmak için değil, kurtarıp sağ esen mutlu kılmak için vardı, vardır da. Ancak hukuk öğrenimiyle birlikte tam yetmiş yıla yakın hukuk uygulamasının ve öğretisinin içinde biri olarak ben, yukarıdaki sorulara, oldum olası mantıklı hiçbir yanıt alamamışım ve de yanıtlar verememişim; dolayısıyla bir bakıma kendimi de kandırmış, hatta kurtarıcılarını çarmıha geren biri gibi duyumsamışımdır.

Bu konuda son ve kesin diyeceklerim özetle şunlardır: Sık sık yinelendiği üzere, hiç kimse kendisini aldatmasın. Çünkü "yargıç değişikliği nedeniyle eski tutanaklar okundu" saçmalığına ve "yasaya karşı hile"ye (fraude à la loi, frode alla legge) başvurularak sözde oluşturulan vicdani kanı, asla tutanaklarla yargıçtan yargıca aktarılamaz, ciro edilemez. Böyle bir işlem ile düştüğü bataklıktan kendi saç örgüsüne tırmanarak kurtulduğu yalanına sarılan Alman Baronu von Münchhausen'ın sözleri ve mantığı arasında hiçbir başkalık yoktur.

Çünkü ikisi de kendisini aldatmadır; dahası yargılama etkinliğinde bu tutum, aldatmanın tutanağa yansıtılan belgeli bir haksız ve, ne yazık ki, gerçek dışı belgenin de ötesinde asla kolay kolay kapanmayan bir "vicdan yarası"dır. Vicdan yarası ise, insanı belki öldürmez, ancak ömür boyu onun yakasına bırakmaz; süründürür de süründürür.

Öte yandan hukuka aykırı bir belge düzenlemektense haksızlığa uğramak daha iyi değil midir? Her haliyle hukuka böylesine aykırı bir belge ile asıl doğruyu yalnız bırakmak, hangi ahlak kuralıyla açıklanabilir ki!?

Böylelikle yalnızlaşan doğru, gerçek ile örgütlü safsata arasında kalan bilinçli bir hukukçunun ve bu hukukun çilesini çekenlerin yaşadıkları işkence üzerinde çok ciddi olarak düşünmek gerekmez mi?

Tam da yeri gelmişken belirtelim ki, Roger Garaudy'ye göre, sanat, tıpkı Picasso'nun anladığı gibi, duyumsanabilir bir görüntüye öykünmek değil, tam tersine görünmeyen bir varlığı görülebilir kılmak, biçimlendirmektir. Bu tanının çarpıcı örneği ise, hiç kuşkusuz Picasso'nun başyapıtı olan, 1937'de yaptığı ve Franco'nun İspanya iç savaşında bombalattığı küçük bir kasaba olan ve Avrupa'yı kasıp kavuran faşizmin dehşetini simgeleyen "Guernica"dır.

Resimde İspanya'nın simgesi olan boğada somutlaşan güç, gözyaşı, yaralı bir at, kucağında ölü ya da yaralanmış çocuğunu tutan kadın ve çaresizlik gibi imgelerle bezenmiştir. Paris'in işgali sırasında bir Alman Gestapo subayının "Bu resmi sen mi yaptın?" diye sorması üzerine Picasso'nun insanlığa yönelik düşündürücü iletisi asla unutulamaz boyuttadır ve nitekim de unutulamamıştır: "Hayır, siz yaptınız!"

Elbette yargılama, özellikle de duruşma somuttur, canlıdır, simgelerden çok uzaktır; özellikle de duruşma, simgelerle, yazılarla, harflerle, kısaca tutanaklarla kotarılabilecek, savuşturulabilecek bir boyuta indirgenemez. Duruşma, daha önce yaşanmış bir olayı, yeni baştan sahneleme, yaşanır kılabilme sanatı, becerisi ve başarısıdır. Bu sanatın, becerinin ve başarının dışında kalan her çaba, asla tutanaklarla anlatılamaz, aktarılamaz. Böyle bir girişim, aslında duruşma olgusuna, gerçeğine ters düşer. Hatta kendini kandırmak bile değildir. Sadece boş bir çaba; bunun da ötesinde bir düşlemdir (tahayyül) de. Düşlem ise, güzel sanatlar, edebiyat, matematik ve doğa bilimleri arasında çapraz geçişler yaparak bunları birbirine indirgemeksizin yeni bir düşünme biçiminin önünü açan Fransız düşünürü Gilles Deleuze'ün belirttiği gibi, "gerçek olmayan değil, gerçek olmayanın gerçekten ayırt edilemezliğidir."

"Tanrı, zar atmaz" demişti, Einstein. Karar verirken, adaleti yerine getirirken yargıç da zar atmaz, atamaz. Yaşanmış biricik doğruyu yakalamak için, yasal çerçevede bütün olanakları dener, denemek zorundadır yargıç. Adalet erdeminin ve yargılamanın kendine özgü yöntemlerinin en sağduyulu olanlarını benimseyerek ve duruşmanın olmazsa olmaz ilkelerine uyarak kararını verir, yargıç. Bunlara uyulmaz ve yargıç, duruşma tutanaklarına dayanarak karar verirse, zar atmış; yüzde doksan olasılıkla adli yanılgıya yol açmış olur.

Bu yapay yüz karası sorunun çözümünü yine Albert Einstein söylüyor bizlere: "Sorun, sorunu yaratan anlayışla çözülemez."

Dolayısıyla ve kısaca, bu türden kendi kendisini aldatıcı, gülünç ve sözde ayırt edilemezliklerle yapılan her yargılama, her duruşma ve kurulan her yargı, hiç kuşkusuz "âdil yargılanma gerçeğini ve hakkı"nı dışlayan boş bir tutum ve çaba, A'dan Z'ye sakat bir işlem ve de adli yanılgıların başlıca kaynağıdır.

Zira böyle bir yargılama, adalet dağıtmakla değil, olsa olsa adaleti çökertmekle ilgili olabilir.

Bu duruş ise, hepimizin yüzünü kızartan bir kınamanın konusu olabilir, ancak.

Bu yüzden de bu sorun, hemen kesinlikle Anayasa Mahkemesinin önüne taşınmalıdır.

Taşınmalıdır ki, Türk hukuku, duruşmanın bu "Tağut"undan kurtulsun. Evet, nasıl Tağut, ölçüyü kaçırıp Tanrı'dan başkasına tapınmayı, dini içinden bozmayı, hak arayanlara zulmetmeyi kışkırtıyorsa; duruşmayı, ilkelerinden ve yörüngesinden saptıran "eski tutanaklar okundu!?" aldatmacası da, yargılama süreci hukukunun en önemli aşaması olan "duruşma"yı yörüngesinden saptırmaktadır.

İşte duruşma ilkelerini çiğnemenin bir örneği daha.

Yıl, 1993. Tarihi, Eski Tunç Çağı'na (MÖ 3000) değin uzanan, İskenderiye ile birlikte düşünce tarihinin ilk iki büyük kitaplığından birinin kurulduğu, bilim ve sanatın tarihsel merkezi, Pergamon Krallığı'nın (MÖ 282-133) başkenti Bergama'da uluslararası bilimsel bir toplantıdayız.

Toplantıya Almanya Wuppertal Eyalet Mahkemesi Başkanı Dr. Klaus Wiese de katılmış ve bana Bergama'da Türk mahkemelerinde duruşmaları izlemek istediğini söylemişti.

İlçe savcısını aradım. Konuk yargıcın asliye hukuk, ağır ceza ve asliye ceza mahkemelerinde sürdürülen duruşmaların özellikle son oturumlarına katılmasına yardımcı olmasını söyledim.

Katıldığının ertesi günü Alman meslektaşıma izlenimlerini sordum. Bu konuda konuşmakta çok isteksiz görünüyordu. En sonunda düşüncelerini mektupla yazacağını söylemekle yetindi.

Nitekim Almanya'ya döner dönmez de Başkan Dr. Klaus Wiese, izlenimlerini yazdı. Özetle "Sizler, anlaşılan bizden aldığınız yasaları çok değiştirmişsiniz. Ben, çok ülke gezdim. Ancak sizin ülkenizdeki gibi duruşma yapıldığına hiç tanık olmadım. Yargıçlarınız, tarafları hiç dinlemiyor, sadece daktiloda yazan yazmanlarla ilgileniyorlar" diyordu, mektubunda, meslektaşım.

Tanı çok açık ve de çok doğruydu. Çünkü ben de bunları yeğin ve yoğun olarak yaşamışımdır, bugün de yaşıyordum.

Suç yargılama hukuku sürecinde ülkemizde kovuşturma evresinde, özellikle duruşma aşamasının başına gelenler gerçekten çok üzücüydü. Şemseddin Sâmi'nin anlatımıyla Türkiye, "hasenâtı (iyilikleri) seyyiâtına (kötülüklerine) galip (üstün)" bir dizge yaratmayı ve uygulamayı bir türlü becerememişti, bugün bile becerememiştir.

Ayraç içinde belirtmek gerekir ki, Türkçe dizge, Fransızca sistem (système) kavramı, bu beriki dile 1552'de girmiş, 1650'lerde yaygınlaşmış olup, düşünsel öğelerin örgütlü bütünlüğü, öğretisi, yöntemi, birleşimi, yaratılışın bütün evreni, yeni bir sonuç elde etmeye yarayan yöntemler düzeni, yol, bir aracı oluşturan düzen, düzenek, tertibat anlamlarını içermektedir ve, bu durumuyla da, her dizge kendine özgü öğelere sahiptir. Zihinsel dizgelerin ve organizmaların yanı sıra, etkileşimleri, örgütleri ya da toplulukları içeren dizgeler de bulunmakta ve bunlar bir bütünü vurgulamakta; belli bir süre için örnek sorunlara çözümler sağlayan bilimsel başarıyı vurgulayan paradigma değişikliğini gözetmektedir. Kendisini sürdürmek için çevreye bağımlı allopoetik ve kendisini kendi öğeleriyle üretebilen, Şili'li Biyolog Humberto R. Maturana'nın bilime kattığı biyolojik kökenli bir kavram ve terim olan "autopoiesis," kısaca bütün dizgenin üzerine temel olan terimle sürekli kendisini üreten autopoetik; yapıtaşı iletişim bulunan karmaşık, kapalı, bağımlı dizgeler söz konusudur. Dolayısıyla hukuk, geçerlilik ve eşitlik ile birlikte kapalı, bilişsel olarak açık, düzgüsel (normatif) davranış beklentilerinin tekdüzeliğini sağlayan bir dizgedir. Bir başka anlatımla eğer hukuk ve hukuk dizgesi (sistem), "başkası"nın var oluşuyla birlikte ortaya çıkıyorsa, özünde bunun anlamı şudur: Hukuk, toplumun karmaşıklığının indirgenmesine ve anlaşılır kılınmasına ilişkin çabaların bir kesimidir. Bu açıdan özgül bir işlevi bulunmakta ve düzgüsel (normatif) davranış beklentilerinin benzer ve düzenli (müstakar) olmasını sağlamaktadır. Unutulmamalıdır ki, bu konumuyla hukuk, kendini belirleyen ve sürekli kendini yenileyen, kendi üzerinde sürekli düşünen, toplumda başka hiçbir dizgenin yerine getiremeyeceği bir işlevle donatılmış, vazgeçilemez ve bireylerin davranış beklentilerini tekdüzeliğe kavuşturan, gelecek kaygısını hafifleten, güven duygusunu besleyen vazgeçilemez bir dizgedir (Robert, Dictionnaire alphabétique / analogique de la langue française, Paris, 1973, s. 1734, Larousse étymologique, Paris, 1971, s. 727; Çataloluk, Gökçe, Hukuk Sistemi ve Autopoiesis, İstanbul, 2012, s. 2, 7, 1116, 2428 vd., 238, 239) ve bunlar, dilde bir eşleşme, ortak olma, gelişme yaratmaktadır. İşte bu olgu, hukukta da yaşanmakta ve hukuk yazıya dökülmektedir. Hammurabi, Solon yasaları gibi duruma özgü (ad hoc) ya da kişiye özgü (ad hominem) metinler bunun örnekleridir. Amaç, toplumun adalet ölçütü içinde barış beklentisine yanıt vermektir. Bu ise, Themis'nin Zeus ile ilişkisinden başlayan, Nurnberg ve Russell mahkemelerine dek uzanan, aslında tarihle sınırlı olmayan bir ilişkidir. (Gökçe, s. 150).

Unutulmamalıdır ki, her şeyden önce sanığın "savunma"sı da, elbette değerlendirilecek kanıt kaynaklarından biridir. Bu yüzden Atina'daki Ulusal Müzede Adalet Tanrıçasının (θέμις, Thémis) gözleri hiçbir dönemde herhangi bir nesneyle kapatılmamıştır (Commelin, P. Mythologie Grecque et Romaine, Paris, 1948, s. 81; An­cel, Marc, La défense sociale nouvelle, Paris, 1972, s. 352). Çünkü özenli ve akılcı sakınma, öngörü, direnç ve ölçülülüğün simgesi olan Adalet Tanrıçasının bir elinde, aslında ölçülü düzeni (taxis) anlatmak için terazi, öbür elinde aklı (logos), hukuku ya da hukuku, yasayı (nomos) anlatmak için kitap (vivlío, [Βιβλίο], liber) bulunmaktadır. Kimileri, yansız olduğunu anlatmak için Tanrıçanın gözlerini bağlamakta ve yargısının kesinliğini ve geçerliliğini vurgulamak için de eline bir kılıç vermekte iseler de, yargılananları görmeyen bir Tanrıçanın, tarafları görerek ve de katı değil, esnek ve olaya denk düşen bir adaleti kotararak yargıda bulunacak olan çağcıl dünyada asla yeri yoktur. Olamaz da. Ancak kökleşik (klasik) ve yeni kökleşik suç (ceza) hukuku görüşleri, Fransız suç hukukçusu Roger Merle'in vurguladığı gibi, Tanrıçanın gözlerini kapatmamakla birlikte, ona sadece teraziyi ve ölçülerini vermekle yetinmiş, suçlunun kişiliğini görmezlikten gelmiştir.

Yine unutulmamalıdır ki, insanı tanımak çok güçtür. Hele tanınması gereken, "kazıyınca altından insanın çıktığı suçlu" ise (Erem, Faruk, Suç Bilimi Açısından Adalet Psikolojisi, Suçlu Psikolojisi, Usul Psikolojisi, Mahpusun Psikolojisi, Ankara, 1997, s. 6).

Ne var ki, Batıda yaklaşık yüz elli yıl önce hukuku ve hukuksal düzgülerin geçerliliğini yalnızca yazılı kaynaklara dayandıran, toplumsal gereksinmeleri, adalet ölçütlerini, Lon Fuller'in deyişiyle hukuka içkin "hukukun iç ahlakı"nı gözetmeyen, "adalet yerini bulsun da, isterse dünya yıkılsın!" (Fiat justitia et pereat mundus) diyen Roma özdeyişiyle özetlenen anlayış, günümüzde artık çoktan geride kalmış (Perelman, Chaïm, Ethique et Droit, Bruxelles, 1990, s. 179), yerini ilkin nasfet ve eşitlik gibi toplumsal değerlere dayandıran ve "hukukun üstünlüğü ilkesi"nin ünlü savunucusu Joseph Raz (1939-1922) gibi ılımlı olguculara (pozitivist) bırakmış; bu noktada da kalmamış, özellikle suç (ceza) hukukunda 1898'de Saleilles'in bir bakıma hukuku tanımlayacak yerde nasıl olması gerektiğini anlatan doğal hukuk doğrultusunda geliştirdiği çığır açan yapıtıyla birlikte kurulacak hükümlülük kararında sanığın kişiliğinin her yönüyle değerlendirilerek yaptırımın, özellikle de "cezanın bireyselleştirilmesi ilkesi," çağımız ceza yasalarına ve bizim hukukumuza da girmiştir.

Sorunun çözümü, N. E. Simmonds'ın anlatımıyla "bağımsız özgürlük" ülküsü ve ahlakı doğrultusunda insanın davranışlarını kendine özgü düzgülere ve "düzgüsellik"e (normativité, normatività, ,normativity) dönüştüren hukukla bütünleşebilmektedir (Ayrıntılı bilgi için bkz. Erdoğan, Mustafa, Hukuk ve Adalet, Ankara, 20922, s. 86-89).

İşte bütün bu gelişmelerle birlikte uygar dünya ve insanlık, Adalet Tanrıçasının gözlerini çoktan açmış, yüzeysel nitelikteki eşitlikçi ve dönüştürüp "denkleştirici adalet" (justice commutative, justitia commutativa) anlayışını çoktan gerilerde bırakarak kalıcı ve dinginleştirici nitelikteki "üleştirici / paylaşımcı adalet" (iustizia distributiva, justice distributive, giustizia distributiva, distributive justice) dünyasına çoktan girmiştir. Bu dünyada artık Georg Jellinek'in (1851-1911) ünlü özetlemesiyle "insan istencinin ürünü olan ve korunan bir yarar," kısaca "hak" vardır (Gözler, Kemal, Hukuka Giriş, Bursa, 2018, s. 424-426).

Unutulmamalıdır ki, yargıç, yargılama erkinin, gücünün içinde yer alan bir devlet görevlisidir. Yargılama erki, gücü ise, Montesquieu'nün anlatımıyla eğer tek bir hükümdara verilmişse, o yönetim, monarşidir; bir kişinin başına buyruğuna verilmişse, o yönetim, despotizmdir; halk adına yargılama erkinde yer alan bir yargıca verilmişse, o yönetim, cumhuriyettir (Montesquieu, Œuvres complètes, De l'esprit des lois, Paris, 1964, bölüm II).

Bu sonuncusunun çağımızdaki anlamı ise, artık herkesçe bilinmektir. Çünkü, apaçıktır, besbellidir: Halkın istencine ve bilime dayanılarak kotarılan, boşluğu reddeden hukuk.

Yargıç ise, bu boşluğu reddeden hukuk dizgesi çerçevesinde karar verecek, hiçbir bahane ile yetkisini aşarak ve yeni bir hukuk yaratarak karar vermeyecek, veremeyecektir.

Çünkü bu son türden her karar, hukuk aldatmacasıyla düpedüz siyaset yapmak demektir.

Böyle bir düzende ise, artık ne düzenlilikten, ne de öngörülebilirlikten söz edilebilir. Olsa olsa, Cemil Meriç'in anlatımıyla "Kocayıp dermansızlaşınca surların arkasında bekleyen (sözde) bir tefekkürden, karanlık ve çamurdan bir sel gibi sökün etmiş ‘bilmesinlercilik'ten, ‘karanlıkçılık'tan ( obskürantizm)," hatta bunların kemikleşmiş türünden söz edilebilir.

Gelin görün ki, ülkemizde, hukuk dünyasındaki bütün bu gelişmelere ve Yeni Türk Ceza Yasası'na (m. 61, 62) karşın, boyutsuz, salt katı bir yansızlık fetişizmiyle, çağ dışı ve kısır bir bakışla Adalet Tanrıçasının gözleri, özgün heykeline ve çağcıl adalet anlayışına inat, Yargıtay (eski) başta olmak üzere birçok adalet sarayında ya da hukuk fakültelerinin bahçelerinde günümüzde, yirmi birinci yüzyılda bile hâlâ kapalıdır. (Selçuk, Sami, Adalet Tanrıçasının Gözündeki Bant Açılmalı, Milliyet, 27.11.1972, Selçuk, Sami, Çürütmeler, İstanbul, 1990, s. 248-252).

Aynı doğrultuda elbette ve özellikle de duruşmalarda bile.

Şunu asla unutmayalım: Hayvandan çok başka olsa da hiçbir özelliği anlatmayan ve doğadaki bulunan durumuyla hiçbir yasayla korunmayan "homo" (beşer) başka; yasalarca korunan "persona" (kişi) ise büsbütün başkadır (Arendt, Hannah, [Müge Serin], Sorumluluk ve Yargı, İstanbul, 2018, s. 12). Çünkü "persona" sözcüğü, "içinden ses vermek" (per sonare) eyleminin ad durumudur (aynı yapıt, s. 19). Bu sesi kısmaya kimsenin gücü yetmez, yetemez. Aslında hiç kimsenin buna hakkı da yoktur. Gücü yettiği anda ise, Goethe'nin "yeryüzüne fırlatılan ve yüzbinlere dalgayla kuşatılan" insan, insan olmaktan çıkar. Öyleyse hüner, insanı insan konumunda tutan bir düzeni kurmak ve bunu başarmaktır. İşte bu düzenin adı, "çağcıl demokrasi;" gücün adı ise, bu demokrasi içinde yer alan bütün başka güçlerden ve erklerden bağımsız ve yansız "yargılama erki"dir. "Tanrı'nın cenneti, yeniden çıplak olduğunuz ve bu yüzden hiç utanmadığınız zaman geri gelecektir" demişti, Hz. İsa. Adaletin cenneti de, elbette yargılama erkinin bütün güçlerden uzak, bağımsız ve yansız olduğu zaman gelecektir.

Evet, o "persona"nın yargılama erkini kullanan yargıçlardan beklentisi, elbette açık ve bellidir: Eşit değerlendirmeye ve eşit gözetmeye (equal consideration, considération égale, pari considerazione, igual consideración) dayanan "adalet." Adaletin yüreğindeki eşitlik ve eşit gözetme ise; benzer durumlarda bu benzerliği davranışlara ve tutumlara dönüştürerek biçimselleştirmenin ötesinde yararda eşitliği, tutum takınmada nesnel yansızlığı, değer biçmede, olan ile olması gereken, Locke'un anlatımıyla buyrukta bulunanlarla buyruğa uyanlar arasında denkserliği sağlamak; başına buyrukluğu dışlamak, ayrıklı (istisnai) durumlarda akla, mantığa uymak ve hakça duruş takınmak; hukuk önünde işlemde, tutumda ve paylaşımda hakseverlik; toplumun çoğulcu yapısı karşısında hoşgörüyü, yetenek ve gereksinmeleri sahici (otantik) olarak gözetmek; herkes için eşit şanslar ve adil fırsatlar yaratmak ve bunları sürekli destekleyip artırmak demektir (Ayrıntılı bilgi için bkz. Erdoğan, Mustafa, Hukuk ve Adalet, Ankara, 2022, s. 134-148).

Özellikle eski İngiltere Başbakanlarından Tony Blair'in, yukarıdaki değerlerden eşitlik ve herkes için eşit fırsatlar, şanslar üzerinde durması dikkat çekicidir (Giddens, Anthony / Blair, Tony, La troisème voie, Paris, 2001, Blair, Tony, La troisème voie, Une politique nouvelle pour le nouveau siècle, Paris, 2001, s. 229 vd.)

Ve şunları da hiç kimse unutmamalıdır: Aristoteles, oğluna adadığı "Nikomakhos'a Ahlak" yapıtında adaleti, "erdemin bir kesimi değil, bütünü;" adaletsizliği ise, "kötülüğün bir bölümü değil, bütünü" olarak tanımlamış; Montesquieu ise, "Tek bir tek kişiye yapılan adaletsizliği, bütün topluma yapılmış bir tehdit" olarak görmüştür. 

Sürecek...

Prof. Dr. Sami SELÇUK
(Eski Yargıtay Birinci Başkanı)
(Eski İ. D. Bilkent Ü. Hukuk Fakültesi öğretim üyesi)