İstanbul Büyük Şehir Belediye Başkanlığı için aday olan Sayın TBMM Başkanı'nın çekilip çekilmeyeceği ile ilgili yorumlar, “yasaya karşı hile”lerle kuşatılmış ve ilgilileri de aldatacak boyutlara ulaşmış görünüyor.

Nasıl ki, "bir mideye sahip olmak, sindirim sistemini bilmek demek değilse" (Cuvillier), yasa maddelerini okumak da hukukta doğru yorum yapıldığı anlamına gelmez. Hukuk bir bütündür. İç çelişkiye katlanamaz.

Geliniz, ilkin nesnel ve bilimsel yorum bilinciyle yola çıkalım. Hukukta yorum etkinliğinin etik kurallarına uyalım. “Bilinçli bilmezlik kuralı”yla daha önceki önyargılarımızı, bilgilerimizi, masamızdan silelim (tabula rasa), en azından ayraç içine alalım (epokhe). Nefis eğitimiyle yorumu etkileyecek dış etkenleri, özellikle de siyaseti, inançları, ideolojileri, kişileri ve kurumları beynimizden kovalım.

Sonra da, sorunu Eski Roma’dan bu yana hukukun vazgeçilemez küresel ilkeleri açısından ele alalım. 

A-SEÇİMLERDE “YANSIZLIK İLKESİ” ÖRSELENMEMELİ

Anayasa, 1961 Anayasası’nın 84’üncü maddesi doğrultusunda TBMM Başkanlık Divanına ilişkin 94’üncü maddesinde şöyle demektedir: “Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı, Başkanvekilleri, üyesi bulundukları siyasi partinin veya parti grubunun Meclis içinde veya dışındaki faaliyetlerine; görevlerinin gereği olan haller dışında, Meclis tartışmalarına katılamazlar; Başkan ve oturumu yöneten Başkanvekili oy kullanamazlar.”

Üzerine titrenesi “yansızlık ilkesi”ne vurgu yapan bu maddenin hukuksal düzgülerin (norm) sıra düzenindeki (hiyerarşi) yeri şudur:

1-Anayasal düzgüdür, öbür yasal düzgüleri bağlar.

2-İlke düzeyinde bir düzgüdür.

3-Yansızlık ilkesini çok özel bir konuyla, yani “TBMM Meclisi ve Başkanvekilleri”yle “sınırlı” olarak düzenlemiştir.

Gerçekten bu özel ve sınırlı konuda madde, tartışma götürmeyecek biçimde açıktır, saydamdır ve maddenin getirdiği “etik ilke” de bellidir: Bu kişiler, “yansız olmak” zorundadırlar. Bunun zorlayıcı sonucu ise şudur: Bu makamlarda bulunanlar, asla siyasal tartışmalara katılamazlar, oy bile kullanamazlar. Bu yasal buyruklara uymazlarsa, yansızlıklarını yitirirler ve bu türden işlemler sakattır.

Görülüyor ki, Anayasa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı, Başkanvekilleri konusunda herhangi bir ayrıklı (istisnai) hüküm getirmemiş; yansızlık kuralı ışığında ve ilke boyutunda bir düzenleme yapmıştır.

Öte yandan, 1983/2820 sayılı Siyasi Partiler Yasası’nın 24’üncü maddesinde, “Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı ve başkanvekilleri, üyesi bulundukları siyasi partinin ve parti grubunun Meclis içinde veya dışındaki faaliyetlerine katılamazlar. Ancak, yeniden milletvekili adayı olmaya ilişkin faaliyetleri bu hükmün dışındadır” denilerek Anayasanın yukarıda belirtilen temel kurala burada bir “sınırlı ve ayrıklı hüküm” getirilmiştir ve şudur: Yalnızca “yeniden milletvekili adayı” olmak. Dikkat! Belediye başkanlığı değil ve milletvekili adaylığıyla sınırlı.

Bildiğimiz kadarıyla yazılı hukuktaki tek sınırlı ve ayrıklı hüküm budur.

1984/2972 sayılı Mahalli İdareler İdarelerle, Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkındaki Yasa’nın 17’nci maddesinde milletvekilleri, belediye başkanları, il genel meclisi ve il belediye meclisi üyeleri ile muhtarların yerel yönetimler seçimlerinde adaylıklarını koyabilmek ve aday gösterilebilmek için görevlerinden ayrılmak zorunda olmadıkları konusunun varlık nedeni ise, salt bu konudaki duraksamaları gidermektir. Bir başka deyişle bu madde, asla TBMM başkanlarının yansızlıklarıyla ilgili değildir. Ayrıca bu maddede, dikkat edilirse, Meclis başkanı ve başkan vekilleri istisnalar arasında sayılmamıştır. Yalnızca milletvekillerinden söz edilmiştir. Bu da olağandır. Çünkü milletvekilleri siyasetin gereklerini yapmak durumundadırlar.

Yine aynı Yasa’nın 36’ncı maddesinde, bu Yasa’da özel hüküm bulunmayan durumlarda 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Hakkındaki Yasa ile 2820 sayılı Siyasi Partiler Yasası’nın uygulanacağı yolundaki hüküm ise, yalnızca Yasa’daki boşlukları doldurmak amacıyla konmuştur. Bu maddenin Anayasa’nın yukarıda sözü edilen temel kuralıyla doğrudan ya da dolaylı olarak hiçbir ilgisi yoktur. Olamaz da. Dolayısıyla 1984/2972 sayılı Yasa’nın 36’ncı maddesi hükmü esas alınarak Siyasi Partiler Yasası’nın milletvekili seçilebilmesine izin veren 24’üncü maddesi kanalıyla Meclis başkanının Başkanlıktan ayrılmadan aday olmasına engel bulunmadığı sonucuna asla ulaşılamaz.

Dikkat edilsin. Bu türden boşluk doldurucu maddelerin varlık nedeni (ratio essendi) ve amacı, ayrıklı hükümleri uygulamak değil, adı üstünde yalnızca ve yalnızca yasalardaki boşlukları benzer hükümlerle doldurmaktır. Eğer hukukun bilinen yorum kurallarını çiğneme pahasına boşluklara doldurmak için öngörülen ayrıklı hükümlerden yola çıkılarak ilke düzeyindeki kurallar dışlanırsa, hukuk, dolanılarak hoyratça çiğnenmiş olur. Bunun adına hukukta “hile-i şer’iye” (hukuka karşı dolan, fraude à la loi) denir.

Unutmayalım. Osmanlı’nın çöküş nedenlerinde biri de, “hile-i şer’iye”  saptırmalarıyla hukuk düzeninin dışına çıkmasıdır.

Zira hukuk, sağ kulağı sol elle göstermeye izin vermez, veremez. Nitekim hukuk, bu tür hukuksal gerekçeye dayanmayan yorum dışı dolanmalarla, saptırmalarla, bahanelerle ayrıklı hükmün kurala dönüştürülmesini engellemek için yüzlerce yıldan bu yana bilinen ve asla vazgeçilemeyen bir ilkeyi benimsemiştir: “İstisnalar, dar, sıkı sıkıya yorumlanır” (exceptio est strictissimae interpretationus), eski deyişle “istisnai hükümler mevridine hasrolunur”. Yani ayrıklı hükümler, asla genişletilerek kurala dönüştürülemez. Bütün hukuk sistemlerinde benimsenen bu küresel ilke, hukuk uygulamalarında asla eğilip bükülerek, esnekleştirilerek yozlaştırılamaz, sulandırılamaz.

Ekleyelim ki, bir başkan vekiline vekâlet vererek de belediye başkanlığı adaylığını engelleyen bu sorun aşılamaz. Çünkü vekâletle görev aktarılır, nitem (sıfat) değil. Sözgelimi, bir kişi yargılama sırasında bir avukatı vekil olarak atadığında, nitem aktarılarak onunla bütünleşmez, yani vekil davalı ya da sanık olmaz. Yalnızca savunma görevini üstlenir. O kadar. Olayımızda da durum böyledir. Başkanlık ya da başkanvekilliği nitemi o kişiyle bütünleşmiştir; bu nitem, bir başkasına vekâletle aktarılamaz. Dolayısıyla söz konusu nitem, ancak sürenin bitmesiyle ya da çekilmekle (istifa) sona erer. Vekâlet vererek Anayasa’nın 94’üncü maddesini dolanma girişimi de yine hukuka karşı hiledir.

B-SEÇİMLERDE “DÜRÜSTLÜK İLKESİ” ÖRSELENMEMELİ

Anayasa’nın 79’uncu maddesi, “seçimin başlamasından bitimine değin” “dürüstlük ilkesi”ne uyulmasını buyurmuştur. Bunu sağlayacak organ da yargının içinden gelenlerin oluşturduğu YSK’dır. Ancak şu anda bu görevi üstlenen YSK ise, dış ve iç etkenlerle yara almış, yansızlığı ve inandırıcılığı gölgelenmiş, zora sokulmuştur:

1-Dış etkenler şunlardır:

a-7062 sayılı YSK’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Yasa’da değişiklik yapılmış ve 31 Mart 2019 tarihinde yapılacak seçimlere şu andaki kadro ile gidilmesi için Başkan ve üyelerin görev süreleri bir yıl uzatılmış, bu ayrıcalıktan basına göre, görev süreleri 23 Ocak 2019 tarihinde dolan ve kurulun çoğunluğunu oluşturan Başkan ile beş üyenin yararlanması sağlanmıştır.

Bu düzenlemeyle birlikte önemli bir sorun ortaya çıkmıştır: Anayasa, seçim yasalarında yapılan değişikliklerin, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanmayacağını öngördüğüne (m. 67) ve bu değişiklik yayımlandığı tarihte yürürlüğe girdiğine (m. 12/b) göre, kurulun bu altı üyesi, görevlerini sürdürecekler mi?

b-TBMM Başkanı çekilmeden seçime katıldığı zaman seçim propagandası gezilerinde, olanakları kullanma açısından iktidar partisi yararına bir ayrıcalık doğacağı, bunun “seçimlerin dürüstlüğü” ilkesi dışında “seçim yarışında eşitlik” ilkesine ters düşeceği açıktır. Çünkü kullanılan silahlar eşit değildir.

2-İç etkenlere gelince:

a-Halkoylamasında mühürsüz zarfların kullanılmasına izin veren kurul üyesi yargıçlar, şu anda YSK’da görevlidirler.

O dönemde yaşananları anımsayalım:

Birinci olarak, hukuk dili, kavramlar dilidir. Kavramların içerikleri ve sınırları bilinmezse, uygulamada yanılgı kaçınılmazdır. YSK, halkoylamasında kavramlar kargaşasının ürünü kararlar vererek oylamayı ve dolayısıyla hukuk düzenini yokluk yaptırımıyla sakatlamıştır.

Özetleyelim:

YSK, halkoylamasında ilkin düzgüler arasında yaşanan “çatışma” ve “aykırılık” kavramlarını birbirine karıştırmıştır. Anayasa’nın 90’ıncı maddesi “farklı hükümler”e değinerek hükümler arasında “çatışma”dan söz etmektedir. Çatışmanın bulunması için ise iki koşul gerekir: Yasa hükümlerinin hukuksal konularının aynı olması ve öğelerinin birebir çakışması. Olayımızda böyle bir çatışma söz konusu değildir.

Hükümler arasında “aykırılık” ise, bağdaşmazlığı anlatır. Oysa olayımızda böyle bir aykırılık ise asla yoktu.

İkinci olarak da YSK, hükümler arasında sıradüzeni bulunduğu takdirde uygulamanın nasıl yapılacağı konusunda bağışlanamaz bir yanılgıya düşmüştür.

Hükümler arasında yukarıda belirtilen anlamda bir “çatışma” varsa, yani öğeler birebir örtüşüyorsa, hükümlerin sıradüzenine (hiyerarşi) göre, alt ve üst hüküm söz konusu ise, alt hüküm değil, üst hüküm uygulanır. “Çatışma” olgusunda hükümler eşit düzeyde ise, son tarihli hüküm uygulanır.

Ancak o dönemde olayımızda böyle bir çatışma bulunmamaktaydı.

Hükümler arasında “çatışma” değil de, “aykırı”lık varsa, yani alt hüküm üst hükme aykırı ise, yapılacak işlem yasalarımızda bellidir: Tek yüksek mahkemenin bulunduğu Anglo-Sakson hukuk sisteminin tersine, üç ayrı mahkemenin bulunduğu ve Türkiye’nin içinde olduğu Kara Avrupa’sı hukuk sisteminde bu aykırılığı ya yasama ya da Anayasa Mahkemesi çözme tekeline sahiptir. Eğer uygulamacı, bu kurumların “yetkisini yağmalayarak” (usurpation de pouvoir) hükümler kurarsa, bu hükümler ve varılan sonuçlar hukuk dünyasında doğmamış olur.

Dikkat edilsin: Bu işlemlerde, “yetki aşımı” (excès de pouvoir) değil, “yetki yağması” (usurpation de pouvoir) söz konusudur.

Bu yüzden sorunu yasama erki ya da Anayasa Mahkemesi çözmediği sürece, yargıçlar, hükümlerin sıradüzenine göre, en üstte yer alan soyut hükmü esas alamaz ve uygulamaya kalkışamazlar. Tam tersine yargıçlar, anayasalara ya da başka düzenlemelere aykırı bile olsa, iki seçenekten birine uymak durumundadırlar: Ya en altta yer alan somut hükmü uygulamak ya da bunları yasama erkinin değiştirmesini beklemek yahut da Anayasa Mahkemesinin önüne taşıyarak sonuç beklemek zorundadırlar. Söz konusu görevli organların yerine geçerek karar verirlerse, hukuka aykırı bir karar vermenin ötesinde sonuçlar doğar. Çünkü bu biçimde kurulan hüküm ya da varılan sonuç, “butlan” yaptırımıyla geçersiz olmaz, bunun da ötesinde “yokluk” yaptırımıyla hukuk dünyasında doğmamış olur. Zira “butlan” yaptırımıyla sakat işlem hukuk dünyasında doğmuştur; hukuk yoluyla düzeltilmedikçe geçerlidir. Buna karşılık “yokluk” yaptırımıyla sakat işlem hukuk dünyasında doğmadığından hukuk yoluna başvurularak düzeltilmeye kalkışılamaz. Kalkışılırsa sakat işlemin hukuk dünyasında doğduğu kabul edilmiş olur ki, bu da yeni ve bağışlanamaz bir yanılgıya düşmek demektir. Örneğin, kaymakamın boşanma, tutuklama kararları vermesi, iddianame düzenlemesi gibi işlemleri hukuk dünyasında doğmadıkları için bunları nüfus memuru, kolluk görevlisi, mahkeme kale almaz, alamaz. Hukuk yoluyla düzeltilmeye kalkışılırsa, kale alınmış, hukuk dünyasında doğmuş sayılır. Bu kalkışma da yeni bir saçmalık olur. Zira hukukta yanlış, bulaşıcıdır; yeni yanlışlar üretir.

Hukuk adına üzülerek belirtelim ki, şu anda seçimleri yönlendiren YSK, “mühürsüz oylar geçersizdir” diyen 1961/298 sayılı Yasa maddesini (m. 98/4, 6) çiğneyen; mühürsüz oyları geçerli sayarak, yasama erkinin ya da Anayasa Mahkemesinin yetkisini kullanan (usurpation de pouvoir), dolayısıyla halkoylamasını “yokluk yaptırımı”yla sakatlayarak onun hukuk dünyasında doğmasını engelleyen YSK’dır.

b-Bu arada yine üzülerek belirtelim ki, YSK Başkanı, geçmişte çektiği acıların yeni iktidar döneminde son bulduğunu belirten bir demeç vererek yansızlığını kendi sözleriyle tartışmaya açmıştır.

İzninizle yazıma bu düşünce, aşağıdaki kaygı ve dileklerle son vermek isterim.

Ünlü İngiliz yargıcı Başkan Edward Coke, dört yüzyıl önce “metnin içini kemiren yorum, zehirli yılandır” (viperina est expotio quae corodit vicera textus) diyerek yukarıda değinilen yorum saptırmalarını haklı olarak lanetlemişti.

Gerçekten yasaların yorum ve uygulamasına titreyen ellerle yaklaşılmalı, “(Ana)yasaların sözünden uzaklaşılmamalıdır” (a verbis non est recedentum). Ayrıklı hükümler kurala dönüştürülür, yasaya karşı hilelerle anılan Anayasa’nın 94’üncü maddesi dolanılırsa, sadece metnin içine yılan sokulmuş ya da İtalyanların deyişiyle “düzgüyü kıvırıp bükmek”le (torcere la norma) kalınmış olmaz, bunların da ötesinde hukukun egemenliği, üstünlüğü de yerle bir edilmiş olur.

Bir hukukçu olarak beni efendi kişiler, Yıldırımlar, İmamoğlular ilgilendirmemekte.

Beni ilgilendiren biricik efendim olan hukuktur.

Sonuç olarak, TBMM başkanları, “yeniden milletvekili adayı” değil, belediye başkanlıklarına aday olurlarsa kesinkes çekilmek zorundadırlar.

Tersi tutum, hukukta kötü bir örnek olmakla kalmaz; iç çelişki yaratarak hukukun bütünlüğün örseler, önemli hukuksal sonuçlar doğurur.

Soru soran hukuk öğrencilerine her hocanın yanıtı de elbette böyle olacaktır.

Ancak öğrenciler, bir de “hukuk düzeni kesinlikle ahlaka aykırı olamaz demiştiniz. Bu seçim yarışı, ‘etik temel’e, özellikle de ‘silahların eşdeğerliliği ilkesi’ne aykırı değil mi?” diye sorarlarsa hocalar ne diyebilirler ki?!

TBMM Başkanı, matematik temelli öğrenimden geçmiş saygın bir siyasetçidir. Hukuk matematiğinin ulaştığı sonuçlara ve hukukun üstünlüğüne teslime olmalıdır.

Unutulmalıdır ki, bu teslim olma, elbette bir kölelik değil, tam tersine hukuk sağlamlığına dayanan bir “güçlü ve özgür kişilik” örneği olacaktır.