I-Anayasa yargısı ve toplum

Yargı üzerine tartışmalı bir aydı, kasım. Kamuoyunda "Türban Yasası" diye bilinen Yasa'nın iptali, Yasama organının yeni bir yasal metinle konuyu düzenlemesi, çeşitli açılardan değerlendirildi.

Bir görüş, Anayasa Mahkemesinin varlığını halk iradesine, demokrasiye aykırı buluyor; bir başka anlayış, mahkemenin kararını haksız buluyor ve onu savunan yargıcı da önceden oyunu belli etmekle suçluyordu. Üçüncü görüş ise, mahkemeyi haklı, yasama organını haksız görüyordu.

Biz, sorunu serinkanlı irdeleyebilmek için, tartışmaların geride kalmasını bekledik. Ancak sağlıklı sonuçlara ulaşabilmek için kuşkusuz ortamın elverişliliği yetmez. Yaklaşım ve yöntem de önemlidir.

Yaklaşım çok bakışlı olmalıdır. Biz, Anayasa yargısına toplum hukuk ve devlet açısından bakarak soruna yaklaşmak istemekteyiz. Yönteme gelince; bizce burada "hangisi doğru?" sorusu yerine "yanılgı nerede?" sorusunun yanıtı aranmalıdır. Bu yaklaşım ve yönteme göre ilk soruyu soralım. Anayasa Mahkemesi, halk iradesinin gerçek temsilcisi sayılan Yasama organının çıkardığı bir yasa kuralını iptal edebilir mi? Bu demokrasiyle bağdaşabilir mi?

Yalnız sokaktaki insanın değil, yüksek konumda bulunan kimilerinin de bu soruya yanıtı çoğu kez şu olmuştur: Bir yargı organının yasa iptal etmesi, demokrasi ve halk iradesine aykırıdır. Çünkü toplumu yargıçlar değil, yasama ve yürütme organları yönetmeli, son sözü onlar söylemelidir.

İnsanların çoğu kolaycı çözümlere eğilimlidir. Ancak bunlar sağlıklı ve sürekli olamazlar. Yüzeysel ve aldatıcıdırlar. Bu yanıt da öyle.

Yanılgı nerede?

Yanılgı, "hukuk devleti", daha doğrusu "hukukun üstünlüğü" kavramını algılayamamaktan kaynaklanmaktadır.

Açıklayalım: Her yerleşik toplumda, devlet vazgeçilemez bir kurumdur. Düzen onunla kurulacak ve yürüyecektir. Ne var ki devlet, çoğu zaman bütün güçleri elinde tutmaktan yana olmuş, bireyi ezmiştir. Oysa uygar bir toplumda "her şeyin ölçüsü insandır: homo mensura." Ancak insansız devlet düşünülemez. Kuşkusuz devletsiz insan da düşünülemez. Ama bir farkla: Devlet insan için vardır, insan devlet için değil. Çünkü devlet, insanı mutlu kılmak amacıyla yaratılmış bir bakıma yapay bir kurumdur. İnsan ise, canlı bir yaratıktır. Ezilerek, hakları yok edilerek değerleri öldürülerek mutlu kılınamaz. İnsanı ezen bir devlet, asıl amacını unutmuş, devlet olmaktan çıkmış, zorbaya dönüşmüştür. İnsan hakları günümüzün evrensel / ortak dindir. Haklar ve özgürlükler asıldır, sınırlamalar ise ayrıktır. Devletin haklara ve değerlere uyulmasını sağlamak için, nesnel (objektif) ölçütlere gerek vardır. Bu ölçütleri bize veren kurumun adı hukuktur. Demek ki devlet, hukuka bağlı olduğu sürece, bu ölçütlere uymuş, insan daha çok insanlaşmış, haklara ve değerlere saygı göstermiş olur. Öyleyse amaç, daha az devlet, daha çok hukuk olmalıdır.

Şimdi şu sorunun yanıtı verilmelidir. Bu güzel tabloyu nasıl gerçekleştireceğiz? Kısaca, hukuka bağlı, hukukun üstünlüğüne saygılı devleti uygulama alanına aktarmanın yolu nedir?

Uğranılan nice düş kırıklıkları, binlerce yıllık tarihsel ve bilimsel acı deneyimler, insanlığı bu soruna çözümler bulmaya zorlamıştır. Ulus ve meclisler önünde ant içerek söz vermeler, veto, erkler ayrılığı, halkoylaması, iki meclis, seçimler, anayasanın üstünlüğü, bu arayışlara verilen başlıca yanıtlardır. Ancak, bugüne değin bunların hiç birisi yeterli olmamıştır. Özellikle geri kalmış toplumlarda rejim sık sık tıkanmıştır.

Bunlardan "anayasanın üstünlüğüdür" bizim üzerinde duracağımız konu.

Anayasayı öbür yasaların üstünde kılan nedenler bellidir. Toplum, kendi adına oluşturduğu kurucu bir iktidarla toplumsal uzlaşmayı (consensus) gerçekleştirdiğinde ortaya çıkan temel metnin adı anayasadır. Anayasa, bu yüzden devlet düzeninin işlemesinde hukuk kuralları hiyerarşisinin doruğunda yer alır. Devlet bu kurallar çerçevesinde etkinliğini sürdürme yükümlülüğünü, topluma, toplumun bireylerine karşı önceden benimsemiştir. Böylece, bireylerin elinde, nesnel ölçütler getiren bir hukuk metni bulunmakta, devlet kendini bu metinle bağlamaktadır.

Devlet denilen karmaşık yapıda ise çeşitli erkler vardır. Yasama erki bunların başında gelir. Çünkü çağdaş devlet, her şeyden önce etkinliğini, herkesi, kendini bile bağlayan yasalar çıkararak sürdürür. Bunun adına "yasallık (legalite) ilkesi" diyoruz. Böylece bu ilkeyle, hukuka bağlı devleti yaratma yolunda ilk ve önemli bir adım atılmış olur. Ancak bu yetmez. Çünkü amaç, yasaya bağlı devlet değil, hukuka bağlı devlettir. Çünkü yasalar, her zaman hukuka ve anayasaya uygun olmazlar. Bir yasanın anayasaya uygun olması, bir tür "üst yasallık (super-légalité) ilkesidir" (Duverger). Öyleyse bir yasa normu, Anayasaya aykırı ise, geçerli değildir. Zira yasama etkinliği (yasa yapma) dolayısıyla çıkan bir yasa, geçerliliğini bizzat anayasadan almaktadır. O yüzden, anayasaya aykırı bir yasa, bizzat kendini yaratan ana kaynağa (varlığa ve değere) karşı bir metindir (Kelsen). O halde böyle bir metin ya kaldırılmalıdır ya da iptal edilmelidir.

Birincisi, yani metnin kaldırılması, Anayasaya aykırılığı anlar anlamaz yasama organınca yapılabilecek bir işlemdir. Ancak bu beklenti uygulamada yapısal ve ruhsal nedenlerle her zaman istenilen sonuçları vermemiştir. Yapısal neden şudur: Yasama etkinliğinin odağında politika olgusu vardır. Politika ise, özgü gereği öznel, dış etkilere açık, toplumsal titreşimler ve dengesizlikler karşısında duyarlıdır; duygusaldır. Yasama erkinin en güçsüz yanı da aslında budur. Sık sık öfkelenir. Öfkesini çoğu zaman ürküntü (panik) ve tepki yasalarıyla hakları ve özgürlükleri çiğneyerek sergiler; tıpkı öfkelenen bir baba, hatta soğukkanlılığını yitiren bir suçlu gibi yanılgılı davranışlarda bulunur. Geçmişten bir örnek verelim: Kırşehir'i ilçe yapan yasa böyleydi. Ruhsal neden ise şudur: Kendi yanılgısını benimsemek insan ve toplum yaşamında kural değil, ayrık bir olgudur. Kolay değildir. Üstelik çok kişiden oluşan yasama organından yanılgısını itiraf ve düzeltmesini istemek, düşsel bir beklentidir.

Öyleyse, yapısı gereği zaman zaman öfkelenen toplumun tepkilerinden etkilenen bir yasama organının bu yanılgılarını; toplumdan en az etkilenen bir başka gücün saptaması ve söylemesi kaçınılmaz bir zorunluluktur. İşte bu güç, erk; yargılama organıdır.

Demek, bağımsız bir yargılama organı, yasama organını olası yanılgılardan uzak tutacak, onun gereksiz, tepkilerini dizginleyecek, kısaca hukukun nesnel ölçütleri içinde onu hukuksallaştıracak biricik güçtür. İşte, Anayasa yargısının varlık nedeninin, tarihsel ve toplumbilimsel deneyimlere aya hukuksal gerekçesi budur.

Anayasa yargısı, Anayasaya aykırı bir yasal metni iptal etmekle yasama organına ne ayak bağı olmakta, ne de onun yerine geçmektedir. Salt hukuk açısından, hukukun ne olduğunu söyleyerek (juris-dictio), onu hukukun içine çekerek, hukuk devletinin oluşmasına katkıda bulunmakta, "her şeyin ölçüsü insandır" kuralına ters düşen aykırılıkları gidermektedir.

Gerçi yasama organının çıkardığı bir yasa kuralının yargı organınca iptali, ilk bakışta yargının yasamaya ağır bir el atması gibi görünmektedir. Ancak gerçek bu değildir. Gerçek şudur: İptal işlemiyle, hukuka, dolayısıyla halk iradesine aykırı davranan yasama, halk iradesi çizgisine getirilmektedir. Böylece, anayasa yargısı, son çözümlemede, halk iradesi doğrultusunda halk adına karar veren bir odak olmaktadır. Yeter ki, yargıçlar ve yargı, hukuk alanı içinde kalsınlar. O yüzden böyle bir el atmanın hukuka bağlı devletin gerçekleşmesinde en sağlıklı yöntem ve "yargıçlar hükümeti" suçlamasının yersizliği kanıtlanmış olmaktadır (Duverger, Larche)

Geleceğin kurallarını koyan anayasalara öbür yasaların anayasaya aykırı olamayacağını yazmanın yetmediğini gören kurucu iktidarlar, bu olasılığı önleyici mekanizmalar getirmişlerdir. Çağımızda durum budur. Gerçekten çağdaş ve çağcıl devletlerin hemen hepsinde, yasama organını frenleyen Anayasa yargı(lama)sı benimsenmiştir. 1803'ten beri A. B. Devletleri Yüksek Mahkemesinin yolunu izleyen devletlerin yanı sıra, birinci dünya savaşından bu yana bu işi uzman Anayasa Mahkemelerine veren devletlerin sayısı hızla artmıştır.

Türkiye de otuz yıldır bu son devletlerden ve mutlu ülkelerden biridir.

Anayasa yargı(lama)sının değerini bilelim. Böyle bir yargılamanın hangi mahkemeye verileceği ise elbette bir sistem sorunudur.

Ancak anayasal denetimin varlığı bir zorunluluktur.

Bu açıklamalarımızdan sonra, yazıya başlarken sözünü ettiğimiz türban kararını değerlendirerek Anayasa yargısını hukuk açısından sorgulamak istemekteyiz.

II-Anayasa yargısı ve hukuk

Anayasa Mahkemesi,  3511 sayılı (10.12.1988) Yasa'nın YÖK yasasına getirdiği "Yükseköğretim kurumlarında, dini inanç sebebiyle, boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılması serbesttir" hükmünü iptal etmiştir (7.3.1989 ve 1-12 sayılı karar, R.G. 5.7.1989).

Biz bu yazımızda, ülke çapında yankı uyandırın kararı, hukukun ışığında sorgulamak istiyoruz.

Bu sorgulamada bizi, kuralan kararın haklılığından çok, gerekçesi ilgilendirmektedir.

A-Biçem (uslüp) açısından

Biçem (uslüp) açısından gerekçeyi başarılı bulmak, ne yazık ki, çok güçtür. Bir yargılama organının kararı, kurduğu hüküm, elbette sırdan bir yazınsal metin değildir. Ama bir günlükte yayımlanan bir makale de değildir. Yalın, açık, fazla sözcüklerden ve yinelemelerden arınmış olan bir metindir. Oysa Anayasa Mahkemesinin bu konudaki kararı "çağdışı", "açık biçimde", "ayrıcalıktan da öte, içtenlikli" ve benzeri gibi asalak zarf ve nitelemeler (redondance, parasitisme), hemen her sayfada aynı düşünceyi değişik biçimlerde yinelemelerle (battologie tautologie, pleonasme) doludur. Hemen her sayfada sık sık yinelenen bölünme (ayrım, 32-36), düzenlemenin hukuka değil, dine dayanması (24-32. 34) bunlardan yalnızca birkaçıdır. Öyle ki, öbürleri sayılmaya kalkışılsa bu satırlar yetmeyecektir. Tümcelerin çoğu birbiriyle bağlantısızdır. Fransızların "asymetrie ya da anacoluthe" dedikleri kopukluklara da rastlanılmaktadır (Mimin, Le style des jugements, Paris, 1978, s. 15, 206). İşte onlardan bir örnek: "Laik anlayış, devletin, göreviyle ilgili düzenlemelerin salt günlük yaşamla ilgili olmasını gerektirdiği gibi içeriklerinin de mutlaka dinsel doğrultuda oymasını gerektirmemektedir" (3.25).

Oysa bütün bunlardan kaçınılabilir, kimi paragraflar atılabilir, birleştirilebilir, özlü, kısa ve veciz (laconique, concis) bir metin yaratılabilirdi. Bir yargılama organının kararı, tam ve fakat fazlalıklardan arınmış bir yapıt olmak zorundadır. Üstelik Anayasa Mahkemesi gibi, öbür yargı organlarına göre yılda pek az karar veren, herkesin gözlerini üzerine diktiği bir yargı organından örnek metinler beklemek hepimizin hakkıdır. Yan yana, alt alta sıralanan tümcelerle örülen bir dokumada ise, yukarıdaki olumsuzlukların bulunması elbette doğaldır. 

B- Düşünce ve mantık örgüsü açısından

Düşünce ve mantık örgüsü açısından da, mahkemenin gerekçesi başarısızdır. Mahkeme, ilkin, haklı olarak, maddede kullanılan "dini inanç sebebiyle" deyişinden yola çıkıyor (s. 22), giyinme biçiminin, kültür, gelenek, estetik, çevre etkenleriyle belirlenen bir toplumsal olgu olduğunu vurguluyor (s. 24), dinle bağlantı kurarak yapılan düzenlemenin laiklikle ilgisini belirtiyor. Bu mantık yerindedir, tutarlıdır.  

Ancak bunun hemen arkasından "dinsel inanç gereği" sözcükleri kullanılmasa bile, bu amaçla yapıldıkları anlaşılan düzenlemeleri de laikliğe aykırı buluyor (s. 29). Oysa dinsel görünümlü bir giysinin, özgürlük gereği de giyilebileceği, dahası dinsel amacı belirlemenin olanaksızlığı ve bu durumun Mahkemeyi ilgilendirmediği unutuluyor.

Vicdan özgürlüğü, teokratik bir ülkede devletin lütfudur, laik ülkede ise kaçınılmaz bir sonuçtur. Laiklik ile vicdan özgürlüğünü ayrı kurumlar (s. 24) olarak gören yüce Mahkeme, az sonra vicdan özgürlüğünü laikliğin sağladığını yineleyerek (s. 25, 28), iki kurum arasındaki neden-sonuç ilişkisini benimsiyor. Böylece, ilk önermeyle son önerme birbiriyle çatışıyor.

Laikliğin özlü bir tanımını verecek yerde, tarihçesini ve Türkiye'deki uygulamasını dağınık biçimde sergileyen Mahkemenin, bu konuda da sağlam bir anlayış sergilediğini söylemek çok güçtür.

C- Hukuk açısından;

Anayasa'nın başlangıcı ile 2, 10, 24 ve 174. maddeleri açısından konuyu irdeleyen Anayasa Mahkemesi, laikliğin önemine, ulusal birliği kurmadaki etkisine değiniyor ve böylece amacını açıklıyor: Dinle bağlantısı sözcüklerle açıklanmasa bile, dinsel güdü ile yapılan giysi düzenlemeleri, laiklikle bağdaşmayan bir özgürlük anlayışını savunmaktır (demektir) (s. 29, 31). Mahkemeye göre, dava konusu kural, İslami başörtüsüne ayrıcalık tanıyarak eşitliği örselemekte, dahası kişileri başını örtmeye yönlendirip zorlamaktadır (s. 31).

Giyside özgürlük getiren bir kuralın, insanları zorladığını söylemek, elbette tam bir çelişkidir. Mahkemeler, yansız, şurada burada görülen kimi toplumsal çalkantılara kapalı olmak durumundadır. Onlar, yalnızca hukuk kurallarından esinlenirler.

Eşitlik ve özgürlük kavramlarını ters yüz eden bu algılayış, Anayasa Mahkemesi'nin 24. ve 174. maddelerle ilgili düşüncelerine de dayanak yapılıyor: "Başörtüsü, türban dinsel simgelerdir. Din ve mezhep ayrılığını, bölünmeleri kışkırtır. Dinsel inançları aynı olanları bile böler, vicdan özgürlüğünü tehlikeye düşürür."

Çağa, ortama, koşullara göre, herkesin istediği gibi giyinebileceğini belirten, ama dinsel güdüyle, dürtüyle giyinmeyi laikliğe aykırı bulan, bu giysinin de gerektiğinde din dışı güdülerle giyilebileceğini, dahası Roma hukukundan bu yana, iki bin yıldan beri hukukun insanların iç dünyasıyla ilgilenemeyeceğini[1] unutan Mahkeme, dinsel inançları ayrı olanların toplumda birlikte yaşamaları gerektiğini belirttiği halde, onlara serbest giyinme hakkını tanımıyor. Çünkü ona göre kutuplaşmalar toplumu tehlikeye düşürür.

Eğer her dinsel simge çatışma doğuracaksa rahibelerin giysilerini, dinsel tapınakların ayrı mimaride yapılmalarını da yasaklamak gerekmez mi?

Bu kaygılarla yapılan yasaklamalar çatışmayı daha çok derinleştirmez mi?

Bu gerekçe, bize çok şaşırtıcı gelmiştir. Üniversiteli genç kızlarımızın kendilerini tutsak kılan giysileri bizi de düşündürmekte, hatta üzmektedir. Ancak, demokratik ve laik bir toplumda onlarla yan yana yaşamak, onları inandırarak doğru yöntemden yana kazanmak, değerler çatışmasında, inanç özgürlüğünü ve uygulamasını kişisel beğenimize üstün tutmak zorundayız. Esasen, başörtüsünün çağdaş olmadığı, görünümünün güzel olmaması gibi kişisel değerlendirmeler, bir yargı kararma elbette dayanak olamaz. Kaldı ki, dinsel giysilerin bölünme ve zorlama tehlikesi yaratacakları iddiası, yargılama organını değil, ancak yasama organını ilgilendirir. Yargılama organı, laiklik kuralını, Anayasayı, hukuku korumakla yükümlüdür. Ülkeyi korumak ve kollamak başka kurumların işidir. Yasama organı ise gerçekten böyle bir tehlike varsa, kuşkusuz o eylemi suç kabul ederek cezalandırabilir.

Dahası laiklik açısından konuyu irdelerken, başörtüsünü İslami esasları, dini birleştiricilik açısından değerlendirip karara dayanak yapmak, kısacası dinle ilgili yargılarda bulunmak, laiklik açısından bağışlanamaz bir iç çelişkidir.

Laiklik, devletin dinler ve inançlar karşısında yansızlığıdır. Kamu düzeni çiğnenmedikçe, devlet inançlara karışamaz. Ayrılıklara yol açar kaygısıyla başörtüsü, bir dinsel inanç simgesi elbette yasaklanamaz. Üstelik bir inanç gereği onu kullanan, başkalarını zorlamadıkça ona karsı eyleme geçenlere karşı korunmak gerekir. Bütün dinlere, inançlara saygıyı sağlayan laiklik ilkesine göre davranmak, devletlerin görevi budur. Nitekim, 1989'da benze olaylar, laiklikten çok, laisizmden esinlenen Fransa'da da yaşanmış, Fransız Danıştayı 27.11.1989'da çoğulculuğa, başkasının özgürlüğüne ve laik öğrenim etkinliklerine zarar vermeksizin öğrencilerin inançları doğrultusunda özgürce giyinebileceklerini, bir baskı, kışkırtma öğesi olmadıkça bu tutumun laiklikle bağdaşacağını belirtmiştir. Üstelik bu, yerindelik açısından yürütme organına bildirilmiş bir görüştür.

Yargıçlar, geleceğin mutfağına yemek yapamazlar. Anayasa Mahkemesi, bir yasal metnin Anayasaya aykırı olup olmadığını irdelerken, hukuk alanında kalmak; toplumsal çatışma olasılığı vb. gibi hukuksal olmayıp siyasal nitelikte olan kaygılara dayalı gerekçelerden kaçınmak zorundadır O, yalnızca Anayasaya uygunluk (constitutionnalité) ya da anayasaya aykırılık (inconstitutionnalité) denetimi yapar. O kadar. Asla, yerindelik (amaca uygunluk, maslahata uygunluk, opportunité) denetimi yapmaz. Kelsen'in dediği gibi, Kral Midas'ın dokunduğu her şey nasıl altınlaşırsa Anayasa Mahkemesinin değindiği her şey hukuksal olmalıdır. Yerindelik denetimi, mahkemeyi hukuksuzlaştırmaz, ama siyasallaştırır; gereksiz tartışmaların odağı yapar; güçlendirmez, zayıflatır. Meclis görüşmelerine kadar inerek yasal metinlerin altında yatan düşünceleri genetik yorumlarla keşfe çıkmak; yasanın nesnel iradesi yerine görüşmecilerin öznel iradelerini değerlendirerek sonuçlar çıkarmaktır. Bu ise asla sağlıklı bir yöntem, yorum ve yaklaşım değildir. Genetik ve sosyolojik yorumlarla yapılacak bir yerindelik denetimi, Duverger'nin dediği gibi, Anayasa Mahkemesini yasama işlevine kaydırır ve "yargıçlar hükümeti" (juristocratie) suçlamasını gündeme getirir. Unutmayalım ki, bu deyiş, ilk kez Fransa'da kullanıldı. Kimi yargıçlar, kralın despotizmine sınır getirme tutkusuyla politik gücün işlevini oynamaya özendiler. "Yargıçlar hükümeti" deyişi XVIII. Yüzyılda işte bu tutuma tepkinin ürünüdür (Parrot, 1898, n.23).

Özetle Anayasa Mahkemesi, hukuksal sınırların içine çekilmeli; yöntemler ve araçlar açısından sağlam ve sürekli bir yorum disiplini geliştirmelidir. 1978 yılında hukukta yorumla ilgili Lousiana toplantısına sunulan genel raporda, Anayasa yorumunun klasik yorum temellerine dayandığı, özellikle yasal metnin nesnel iradesine ve yorumda alt sınır ilkesine üstünlük tanındığı belirtilmiştir. (J.S. Baker, Jr. S. 148, 149). 

III-Anayasa yargısı ve yasama

İncelememizi, Anayasa yargısının bağlayıcılığı konusuyla kapatmak istiyoruz.

Çoğu ülkelerinde olduğu gibi, Anayasa Mahkemesi kararları, bizde de herkesi ve her kurumu (erga omnes), bu arada yasama organını da bağlar (Anayasa, md. 153/son). Anayasa'mızda böyle bir hüküm olmasaydı bile elbette aynı sonuca ulaşılacaktı. Çünkü yasamanın bir işlemi olan yasanın hem iptali, hem de bu iptalin değersizliği anlamsız olurdu. Esasen, Anayasa mahkemesinin iptal kararı, bildirici değil, yapıcı bir karardır. Bir hüküm kaldırılmış, böylece yeni bir kural yaratılmıştır (Kelsen).

O yüzden iptal geçişli bu eylemdir, geçişsiz değil. Öyleyse ona uyulmalı, gereği yapılmalıdır. Yasama ve yargılama organlarının etkinlikleri sırasında hiçbir gerekçeyle bu hüküm göz ardı edilemez. 

Oysa ülkemizde, ne yazık ki, yasama organı bunu çoğu kez bir saygınlık sorunu yapmakta, uymamanın yollarını aramaktadır.

Bu ise ilkin yersiz ve kaba saba bir yanılgıdır. Çünkü her şeyden önce yasama organı iptal kararına uymakla, aslında Anayasa'ya, Anayasanın 153'üncü maddesine uymaktadır. Bir başka deyişle bu bir mahkemeye boyun eğme olgusu değil, Anayasaya uyma olgusudur.

İkincisi de, yasama, böyle bir durumda aslında kıvanç duymalıdır. Nasıl, çarpık kravatımızı düzelterek bizi toplum içinde gülünç olmaktan kurtaran dostumuza gönül borcu duyuyorsak, daha önce de belirttiğimiz gibi, yasama da mahkemeye, kendini hukukun ve Anayasanın içine çektiği için, aynı borcu duyması gerekir.

Evet, ama ülkemizde nedense böyle olmuyor. Yasama, çoğu kez mahkemenin kararının hukuka uygun olup olmadığını tartışıyor. Bu yanlıştır. Nasıl yargı yasamanın işlemlerini yerindelik açısından değerlendiremezse, yasama da yargının kararını hukuka uygunluk açısından asla değerlendiremez. Sözgelimi, (eski dönemde yürürlükte bulunan) yasalarımıza göre ölüm cezasını yargılama erki, mahkeme verirdi. Ancak bu cezanın yerine getirilmesi yasamanın onayına bağlanmıştı. Nedeni de şuydu: Çünkü ölüm cezası bir kez yerine getirildiğinde artık geriye dönmek olanaksızdır O yüzden bu cezanın yerine getirilip getirilmemesini yargılama organı dışında bir organın incelemesinde yarar görülmüştü. Bizde de bu merci yasama organı,  yani TBMM'ydi. İşte yasama bunu yaparken ölüm cezasını yerine getirmenin ülke için yararlı ve yerinde olup olmadığın gözetirdi. Ancak bu işlem, mahkeme kararının hukuka uyup uymadığını anlamına gelmemekteydi. Anayasa Mahkemesi kararı da böyledir. Elbette eleştirilebilir. Ancak uyulması zorunludur.

Bu uyma, içten olmalıdır Anayasa Mahkemesi kararı üzerine yeni metinleri yasalaştırarak, düzenlemeler yaparak kararı aşmak hukuka karşı dolandır.

Erkler sürtüşmesine, çatışmasına asla yol açılmamalıdır.

Öğrenim düzeyi yüksek ülkelerde bu tür çatışmalara rastlanmamaktadır. Çünkü iktidara ve yasamaya karşı direnen bir yargılama erkinin arkasında her zaman toplumun desteği vardır.

Bunun güzel bir örneği İtalya'da yaşanmıştır. İkinci dünya savaşından sonra İtalya'da faşizmin kalıntısı olan "zorunlu sürgün yasası"na göre, doğduğu kentten başkasına giden ve orada iş bulamayan insanları, ilin valisi, derhal geri gönderebilirdi. Buna uymamak suçtu. Bir partinin başvurusu üzerine, Anayasa Mahkemesi bu yasayı iptal etti. Başbakan De Gasperi, Mecliste, bu karara uyulmayacağını, iptal edilen yasanın büyük kentlere işsiz güçsüz kimselerin akımını engellediğini, dolayısıyla asayişsizliği önlediğini açıkladı. Bunun üzerine Anayasa Mahkemesi Başkanı De Nicola, bir bildiri yayımlayarak, hükümeti suçladı ve Anayasa Mahkemesi kararına uyuluncaya dek mahkemenin hiçbir davaya bakmayacağını, bu yüzden Roma'dan ayrılıp doğum yeri olan Napoli'ye taşınacağını belirtti. Taşındı da.

Yaşanan bu olaylar üzerine kamuoyu mahkemeyi destekledi. Bunalım büyüdü, grevler yaygınlaştı, hizmetler durdu.

En sonunda Başbakan Gasperi, karara uyacağını açıkladı ve Napoli'ye giderek Başkan De Nicola'dan özür diledi.

Mahkeme görevine döndü; olaylar durdu.

Böyle bir olayın Türkiye'de yaşanması olanaksız görünüyor. Bu donumdan da elbette yasama yararlanıyor. Nitekim inceleme konusu türban olayında da böyle olmuştur. Zira Anayasa Mahkemesi, bu yasayı iptal ederken sözcüğü sözcüğüne şöyle demektedir: "... Yükseköğretim kurumlarında dinsel gereği bağlanan başörtüleri laik bilim ortamıyla bağdaştırılamaz." Burada "… dinsel inanç gereği" sözcükleri kullanılmasa da Cumhuriyetin niteliklerine yönelik bu amaç ve anlamdaki dinsel kaynaklı düzenlemelerle yapılan girişimler Anayasa karşısında geçerli olamaz." (s. 32).

Mahkemenin bu gerekçesi karşısında, yeni bir düzenlemeye elbette gerek yoktu. Bunun erkler sürtüşmesine, çatışmasına yol açması kaçınılmazdı. Nitekim Kasım ayında mahkemenin bir üyesinin yüksek sesle bunu anımsatması tartışmalara yol açtı. Öyle ki, kimi yetkililer, mahkeme üyesi, mahkeme kararının yalnızca gerekçesinin ışığında ve o çerçevede konuştuğu halde, üyenin yansızlığını yitirdiğini ve davadan çekilmesi gerektiğini ileri sürdüler. Basın ikiye bölündü. Ancak, kamuoyu İtalya örneğindeki gibi bir tutum takınmadı.

Gerçek şudur: yargıcın oyunu belli etmesi kavramı, her ülkede ve Türkiye'de bile dar anlamda anlaşılmaktadır (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararı, 5.12.1977)

Günümüzde kimi ülkelerde yargıçların siyasal partilere ve sendikalara bile girmeleri serbesttir. Sözgelimi, İsveç, Norveç, Finlandiya'da böyledir. Almanya'da bir muhalif partide etkin görevde bulunan, hatta günlük bir gazetede başyazarlık yapan bir yargıcın yansız olmadığı savını, 1920'lerde İmparatorluk Yüksek Mahkemesi geri çevirmiştir. Federal Yüksek Mahkeme de aynı görüşü sürdürmüş ve "İmparatorluk Yüksek Mahkemesinin kararlı bir çizgide" oluşturduğu içtihatlarında görüldüğü gibi "… ne dini inançları ne de siyasal bir partiye üyeliği, yargıcın yanlılığı nedeniyle reddedilmesi için makul bir gerekçe olabilir. Yargıcın bir siyasal partide kapsamlı etkinliği gibi özel koşullar bulunduğunda, durum daha değişik olabilir (…) Eğer yargıç, Nasyonal sosyalizmin mağdurları ile ilgili kuruluşların etkinliklerine katılsaydı ya da bu ideolojiye ve onu izleyenlere özel kin gösterseydi- yargıcı reddetmek için yeterli bir gerekçe bulunmuş olacaktı. Yine Alman Federal Mahkemesi 1953'te verdiği bir kararında şöyle demiştir: Anayasa Mahkemesi yargıcının belirli bir partiye girmesi, onun ne bu makamdan çıkarılması ne de reddedilmesi için bir neden oluşturmaktadır." Mahkeme 1960 tarihli bir kararında da aynı görüşü yinelemiştir (P Gilles (O. Doğru).

Profesör Gilles'e göre, hukuk metodolojisi kuramı, bilim felsefesi ve yargıçlar üzerine toplumbilimsel çalışmalar göstermiştir ki, yasaların büsbütün yansız uygulayıcısı anlamında siyaset dışı denilen yargıç tipi ya ütopiktir ya da saf ideolojiktir. Bu kararları aşırı bulanlar olabilir. Biz de onları ihtiyatla değerlendiriyoruz. Ancak Anayasa Mahkemesinin bir üyesine yapılan her eleştiriyi, bunların ışığında gözden geçirdiğimizde, hiç de haklı bulmuyoruz.

Yasama, Anayasa Mahkemesi kararlarına uyarsa, ne kendisi ne de yargılama erki ve yargıçlar yıpranacaktır.

Şimdi artık "yanılgı nerede?" sorusunu toptan yanıtlamanın sırasıdır.

Her şeyden önce anayasa yargı(lama)sını ulusal iradeye ve demokrasiye aykırı görmek çok yanlıştır. Anayasa Mahkemesinin norm denetimi yerine yerindelik denetimi yapması ise elbette hukuksal bir yanılgıdır. Yasama organının Anayasa Mahkemesi kararına uymaması ya da uyar görünüp gerçekte onu dolanması ise, ağır ve bağışlanamaz bir yanılgıdır; kendini aldatmadır.

İşte bu üç yanılgıda birleşirsek doğruları kolayca bulabiliriz.

Sık sık yelpaze gibi kullandığımız bir özrümüzü dile getirelim ilkin:  Türkiye geçiş dönemindedir. Demokrasi, halk, yasama, Anayasa Mahkemesi tüm kurumlar geçiş ve alışma dönemindedir. Bu bir ölçüde doğrudur. Ancak ne denli doğru olursa olsun bizim için asla hukuksal bir neden olamaz. Çünkü Türkiye, dünyadaki gelişme ivmesine uymazsa, zaman yitirirse saygınlığını, her şeyini yitirir. Halk da, yasama da, yürütme de, yargılama da kendi özgörevlerinin ve yetkilerinin sınırlarını iyi bilmek ve belirlemek durumundadır. Birbirlerinin alanlarına sarkarlarsa, önce sürtüşür, sonra çatışırlar. Demokrasi tıkanır, işlemez. Doğan kargaşada, -biri düdüğünü çalar-, en güzel kurumlara kıyılır, sil baştan düzenlemelere gidilir. Nitekim sık sık böyle olmuştur. 1980'lerde 1961 Anayasasındaki yetkilerini iyi kullanamayan yasama, bunların bir bölümünü yürütmeye kaptırmıştır. Anayasa Mahkemesi ve Danıştayın yetki alanları, kendileri ve halk zararına, yasamanın ve yürütmenin yararına daraltılmıştır. Yargıçlar Yüksek Kurulu kaldırılmıştır. Yargı vurgun yemiştir.

Elbette yazık olmuştur.

Umarız geçmişteki bu türden deneyimler özlemlerimizin gerçekleşmesine katkıda bulunur.

---

* Üzerinde kimi düzeltmeler yapılan bu metin, Türkiye Barolar birliği Dergisi'nde (1991/2, s. 266-277), daha "Zorba Devletten Hukukun Üstünlüğüne" adlı kitabımızda yer almıştır (Ankara, 1998, s. 425-435).

[1] Kısaca, hiç kimse ve hiçbir güç, bu arada hukuk da, insanın beyninin ve yüreğinin içine, Âşık Veysel'in özdeyişiyle "küçük dünya"sına giremez. Nitekim Veysel, yürek çarpıntısı geçirdiği zaman onu dinlemek isteyen hekimlere "benim yüreğimi dinleyemezsiniz. Orada benim gizli, küçük dünyam var" diyerek karşı çıkmış ve "Küçük Dünyam" şiirini kotarmıştır: "Bir küçük dünyam var içimde benim / Mihnetim ziynetim bana kâfidir / Görenler dar görür, geniştir bana / Sohbetim ülfetim bana kâfidir".

---

Prof. Dr. Sami SELÇUK
Eski Yargıtay Birinci Başkanı
İ. D. Bilkent Ü. Hukuk Fakültesi öğretim üyesi