Türkiye'nin 6 milyona yakın oy alan en büyük üçüncü partisinin eş başkanını, bir Cumhurbaşkanı adayını yeterli gerekçe göstermeden, siyasal nedenlerle uzun süreli tutuklamak, böylelikle milletvekili ve parti başkanı olarak görev yapmasını engellemek, demokrasi ile bağdaşır mı? 20 Kasım'da açıklanan Demirtaş/ Türkiye kararıyla AİHM, bu soruya “Hayır” yanıtını verdi.

Demirtaş kararı birçok ilki içinde barındırıyor. Bu bakımdan yalnız Türkiye bakımından değil AİHM bakımından da önemli bir karar.

AİHM, ilk kez bir siyasetçinin tutuklu halinin devamı nedeniyle (Sözleşme’nin 5/3. maddesi) seçme ve seçilme hakkının ihlal edildiğine karar verdi.

AİHM, ilk kez Türkiye ile ilgili olarak, Sözleşme’nin 18.maddesinin ihlal edildiğine, yani Sözleşme’deki hak ve özgürlüklerin amaçlarından saptırılarak uygulandığına hükmetti.

AİHM, ilk kez 18.maddeyi 5/3 ile birlikte uyguladı.

AİHM, Demirtaş'ın ileri sürdüğü şikâyetlerden tutuklanmasının makul bir kuşkuya dayanmadığına ve soruşturma dosyasının içeriğine ulaşamadığına ilişkin iki şikâyeti reddetti. Şu üç şikâyetten ise ihlal buldu:

 1.Tutuklamanın uzun süre devam etmesi ve yeterli gerekçe gösterilmemesi nedeniyle 5/3 maddesinin ihlali

5/3’ün ihlali Türk davalarında çok sık görülen bir durum. AİHM’e göre, tutuklama için aranan “makul kuşku” tutuklamanın devamı için yeterli değil. Tutuklamanın devamına karar vermek için ayrıca kaçma, delilleri karartma, tanıklara baskı yapma olasılığının bulunması ve bunların somut verilere dayanması gerekir. Somut verilere dayanmayan genel, klişe gerekçeler tutukluluğun devamı için yeterli değil. Tutukluluğun devamı için yerel mahkemenin gerekçelerinin yetersiz olduğu argümanı, seçme ve seçilme hakkı ile 18. maddenin de ihlalinin temelini oluşturacak.

AİHM’in önemle üzerinde durduğu bir başka nokta. CMK 100/3.madde. Bu madde bir varsayım kuruyor. Buna göre, CMK’da sayılan bazı suçları işleyenler hakkında “makul şüphe” varsa tutuklama nedeni varsayılıyor. Başka bir deyişle, bu suçlarla ilgili olarak yerel mahkeme kaçma, delilleri yok etme, tanıklar üzerinde baskı yapma gibi tutuklama nedenlerini incelemeden bunların var olduğu varsayımı ile hareket ediyor. Oysa, AİHM tutuklamanın devam kararı verilirken, her koşulda tutuklama nedenlerinin incelenmesini öngörüyor. Bu yapılmadığı için de 5/3 ihlaline karar veriyor. Bu durumda Türkiye'nin CMK 100/3. maddesini değiştirmesi hem Anayasa 90. Maddeden, hem de Sözleşme’den doğan bir yükümlülük.

2.Seçme ve seçilme hakkının ihlali (1no.lu ek protokol 3.madde)

AİHM’e göre seçme ve seçilme hakkı, yalnızca seçimlere katılma değil, aynı zamanda milletvekili olarak parlamentoda görev yapma hakkını da kapsar. AİHM, bu maddeyle ilgili şu görüşleri ileri sürüyor: Yerel mahkemenin, bir milletvekilinin tutukluluğunun sürmesinin koruduğu çıkar ile seçme ve seçilme hakkı arasında bir denge kurması, bunu yaparken de tutukluluğun sürdürülmesinin orantılı olup olmadığını dikkate alması gerekir. Oysa, AİHM daha önce tutukluluğun devamı için gösterilen gerekçelerin yetersiz olduğunu zaten saptamıştı. Bunun yanında, yerel mahkeme, başvurucu'nun bir muhalefet partisi lideri olduğunu ve Meclis'teki görevlerini yerine getirmesi olanağının sağlanması gerektiğini dikkate almadı. Tutuklama yerine başka adli koruma önlemlerinin uygulanması hakkında bir inceleme yapmadı. Bu nedenlerle, AİHM seçme ve seçilme hakkının ihlaline karar veriyor.

 Burada, AİHM’in sorduğu soru şu: Neden yerel mahkeme Sn. Demirtaş’a başka adli kontrol önlemleri uygulayarak tutuksuz yargılamıyor, halkın kendisine verdiği milletvekili görevini yerine getirmesine olanak vermiyor ve doğru dürüst gerekçe göstermeden, hukuka aykırı bir biçimde tutukluğu sürdürüyor.

Bu soruya, AİHM 18. madde altında yanıt verdi.

3. Sözleşmedeki hak ve özgürlüklerin amaçlarından saptırılarak uygulanması (Sözleşme’de 18. madde)

 Bu şikâyetle ilgili olarak AİHM’in incelediği konu şu: Sn. Demirtaş'ın tutukluluğunun hukuka aykırı biçimde devam ettirilmesinin altında yatan nedenin, kendisinin siyaset sahnesinden çekilmesini sağlamak olduğunu “makul bir kuşkunun” ötesinde kanıtlayacak delil var mı? AİHM bu soruya yanıt ararken, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’nin, Venedik Komisyonu'nun ve Uluslararası Af Örgütü gibi davaya müdahil olan STK’ların görüşlerini dikkate aldı.

AİHM’e göre Sn. Demirtaş'a yöneltilen suçlamalar, bir muhalefet partisi lideri olarak yürüttüğü siyasal etkinliklere ilişkin olduğundan, dava ülkedeki siyasal ve toplumsal ortamdan soyutlanarak incelenemez. AİHM bu saptamayla, 18.maddenin uygulanabilirliği tartışmasına yer bırakmıyor. Bu bağlamda, AİHM şu hususları dikkate alıyor:

Ülkedeki gergin siyasal ortam, Sn. Demirtaş ve partisini hedef alan iktidar partisi mensuplarının konuşmaları, tutuklanmasının referandum ve Cumhurbaşkanı seçimi gibi iki önemli siyasi olay esnasında gerçekleşmesi, muhalefeti susturmaya yönelik sistematik bir çabanın bulunması, HDPnin ileri gelenleri ve seçilmiş belediye başkanlarının tutuklanmaları. Bütün bunlar, Sn.Demirtaş'ın tutukluluk halinin devamının siyasal nedenlere dayandığını gösteriyor. Bunun yanında, Sn Cumhurbaşkanı’nın “bedel ödeyecekler” yolundaki sözleri soruşturmanın hızlandırılmasına yol açtığı gibi, gergin siyasal ortam, yargıçların kararlarını etkileyecek bir nitelik taşıyor. Karardaki bu ifadeler, AİHM’in Türkiye’de yargının bağımsızlığına ilişkin kuşkularını yansıtıyor.

AİHM, bu nedenlerle ve Sözleşme’nin amacının hukuk devletinin geçerli olduğu demokratik bir toplumun değerlerini korumak olduğunu da göz önünde tutarak, 18. maddenin ihlaline karar verdi. Bunu yaparken şu görüşe yer verdi:

AİHM “Başvurucu'nun tutukluluğunun, özellikle iki seçim kampanyasını kapsayacak biçimde uzatılmasındaki temel amacın, demokratik bir toplumun temelinde yatan siyasal tartışma özgürlüğü ve çoğulculuğu boğmak olduğunu ‘makul bir kuşkunun’ ötesinde saptamıştır.”

4. Uygulama

AİHM oybirliği ile Sözleşme’nin 5/3.maddesi ile 1.nolu ek protokolün 3.maddesinin, bir oya karşı altı oyla 18. maddenin ihlaline karar verdi. Sn. Demirtaş'a 10.000 Euro manevi tazminat ve 15.000 Euro avukatlık masrafı ödenmesine hükmetti. Ancak AİHM, bununla yetinmedi, bazı önemli davalarda yaptığı gibi, kararı uygulamak için hükümetin ne yapması gerektiğini de kararında belirtti.

Buna göre, 5/3 ve 18.madde ihlallerinin derhal sona erdirilmesi gerektiğini göz önünde tutarak, Hükümet başvurucunun en kısa zamanda serbest bırakılmasını sağlamalıdır. Sözleşmenin 46. maddesi çok açık. Madde "kararların bağlayıcılığı" başlığını taşıyor. İlk fıkrası Sözleşme’ye taraf devletlerin AİHM’in verdiği kararlara uymayı taahhüt ettiklerini belirtiyor. Türkiye de Sözleşme’ye taraf bir devlet.

Türkiye, üç ay içinde davanın Büyük Daire’ye götürülmesini isteyebilir. Bu istem, yargıçlardan oluşan beş kişilik bir panelde görüşülür. Panel, davanın Sözleşme bakımından önem taşıdığına karar verirse, dava Büyük Daire’ye gönderilir. İstem reddedilirse, karar kesinleşir. Büyük Daire’ye giderse, dava yeniden görülür.

Bu böyle olmakla birlikte; Daire kararı, davanın Büyük Daire’ye gidip gitmemesinden bağımsız olarak, ihlale ivedilikle son verilmesini ve Sn. Demirtaş'ın derhal serbest bırakılmasını öngörüyor. Bu açık ifade karşısında, siyasal nedenlerle Demirtaş'ın tutukluluğunu sürdürmenin Sözleşme’nin 46.maddesinin ihlalini oluşturacağı kuşkusuz.

AİHM'in kararının uygulanması ve Sn. Demirtaş'ın serbest bırakılması her şeyden önce bir hukuk devleti ve demokrasi sorunu. Türkiye, Avrupa Anayasası olarak nitelenen Sözleşme’deki taahhüdüne uygun davranarak AİHM kararını uygulayacak mı, yoksa hukukun geçerli olmadığı, keyfi kararlarla yönetilen bir ülke olmayı mı sürdürecek? AİHM’in Demirtaş kararının uygulanıp uygulanmaması bunu gösterecek.