Türkiye'nin AİHM kararlarını tanımayacağının devletin en üst kademesi tarafından ifade edilmesi, olmaması gereken bir tartışmayı tetikledi.

Uluslararası ilişkilerin günümüzde kazandığı karmaşık özellikler, hiçbir devletin egemenliğinin mutlak bir nitelik taşımasına olanak vermemekte. Devletler, karşılaştıkları sorunların çözümü için işbirliği yapmak zorundalar. Bu işbirliğini yaşama geçiren hukuksal araçlar ise uluslararası anlaşmalar.

Her uluslararası anlaşma, devletin egemenliğini sınırlayan taahhütler içerir. Devletler, kendi iradeleriyle uluslararası anlaşmalara taraf olarak, başka yararlar elde etmek için egemenliklerini sınırlarlar, anlaşmayı onaylayarak bazı yükümlülükler altına girerler. Devletler bu anlaşmadan doğan yükümlülükleri yerine getirmek zorundadırlar. Getirmezlerse, uluslararası hukukta devletin sorumluluğu doğar. Hukukun üstünlüğü ilkesi sadece iç hukukta değil, uluslararası hukukta da geçerli bir ilkedir. Devletler, iç hukuklarını ya da egemenlik haklarını ileri sürerek uluslararası anlaşmalarla üstlendikleri taahhütlerden kurtulamazlar. Bu kurallar uluslararası hukukun genel kabul gören temel ilkeleridir. Bu temel ilkeler, Viyana Anlaşmalar Sözleşmesi'yle yazılı metne dönüştürüldü.

İnsan hakları, İkinci Dünya Savaşı'ndaki kitlesel ihlallerin sonucu olarak savaş sonrasında devletlerin iç işi olmaktan, devletin egemenlik alanına dahil olmaktan çıktı, uluslararası anlaşmalar ağı ile koruma altına alındı.

Bu anlaşmalardan en önemlisi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS). Bu sözleşme, başka insan hakları sözleşmelerinden farklı olarak, bir mahkeme oluşturdu ve bireylere temel hak ve özgürlüklerini ihlal eden devlete karşı dava açma yetkisini tanıdı. Bu, devletlerin egemenliği açısından bu kökten bir sınırlama getirdi. Sözleşme'nin 46. Maddesi devlet egemenliğine getirilen sınırlamayı bir adım daha ileri götürdü. AİHM kararlarının bağlayıcı ve devlet bakımından uyulması zorunlu olduğunu öngördü. AİHS Türkiye'de ulusun iradesini temsil eden TBMM tarafından 1954 yılında onaylandı ve yürürlüğe girdi.

Bir uluslararası sözleşmenin yorumu için önce lafzına yani yazıma ondan sonra da sözleşmenin amacına bakılır. (Viyana Anlaşmalar Sözleşmesi 32. Madde), AİHS'in 46. Maddesinin yazımı çok açık. Buna göre, AİHM kararları bağlayıcıdır ve devletler bu kararlara uymak zorundadır. Böyle olmasına karşın, Türkiye'de tuhaf bir tartışma yaşanıyor. AİHM'in Demirtaş ve Kavala kararlarını uygulamak istemeyen hükümet, 46. Maddeyi eğip bükerek AİHM kararlarının bağlayıcı olmadığını ileri sürmeye çalışıyor. Bu çabalara en iyi yanıtı Avrupa Konseyi Genel Sekreteri verdi. Genel Sekreter Baric, 25 Ocak günü yaptığı konuşmada, Türkiye'nin AİHM'in kararına karşın Osman Kavala'yı hâlâ serbest bırakmamasının "son derece yanlış", AİHM kararlarına uymanın "nazik bir rica değil, Sözleşme'den kaynaklanan bağlayıcı bir zorunluluk" olduğunu söyledi. AİHM kararlarının uygulanmasından sorumlu Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi de 3 Aralık 2020'de kabul ettiği kararla Osman Kavala'nın derhal serbest bırakılmasını talep etti. Buna karşılık, Türkiye'de yargı organları, İstinaf Mahkemesi, AİHM kararı yokmuş gibi davrandı. Cumhurbaşkanı da AİHM kararlarının bağlayıcı olmadığını söyledi.

İktidara yakın çevrelerin başlattığı tartışmayla hukuksuzlukların üstüne bir hukuk kılıfı giydirilmeye çalışılıyor. Giydirilmeye çalışılan hukuk kılıfı şu görüşlere dayanıyor:

a. Yargı egemenliğin bir parçasıdır. O nedenle yargı yetkisi devredilemez. Devredilirse, ülkenin bağımsızlığından söz edilemez. Uluslararası yargının ikincil olması, asıl olanın ulusal yargı olması da bunu doğrulamakta.

Bu görüş şu nedenle doğru değil:

Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne kendi iradesiyle taraf olmuş ve egemenliğini sınırlayan taahhütler üstlenmiştir. Örneğin, Sözleşme'nin 1. Maddesiyle Sözleşme'de yazılı hak ve özgürlükleri kendi yetki alanı içindeki herkese sağlamayı taahhüt etmiştir. Bu taahhütlerini yerine getirmediği takdirde, bir uluslararası mahkeme olan AİHM tarafından yargılanmayı (19. Madde) ve Mahkeme'nin alacağı kararları uygulamayı kabul etmiştir. (46. Madde) Bunların hepsi egemenlik haklarının kendi iradesiyle sınırlandırılmasıdır.

AİHM'in yetkilerinin "ikincil" ya da daha doğru terimle "tamamlayıcı" olduğu doğru. Ancak bunu, ulusal yargı yetkisinin devredilemezliği penceresinden görmek yanlış. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) sistemi bir iş bölümüne dayanır. Sözleşmede yazan hak ve özgürlükleri koruma ödevi sadece AİHM'e ait değil. Bu ödev öncelikle ulusal makamlara yani ulusal yargı, yasama ve yürütmeye ait. Sözleşme'nin uygulanması önce ulusal makamların sorumluluğu. Sözleşme'nin 1 ve 13 maddeleri, önce iç hukuk yollarının tüketilmesi zorunluluğu da bunu gösterir. Ulusal makamlar bu ödevi gereği gibi yerine getiremezlerse, AİHM'in rolü o zaman başlar. AİHM, ulusal makamların, Sözleşme'ye uygun davranıp davranmadıklarını inceler. Ulusal yargı organlarının verdikleri kararlar da bu incelemenin içinde. Yargı kararlarının Sözleşme'ye uygun olmadığı sonucuna varırsa, ihlal kararı verir. Burada önemli olan AİHM, bazılarının ileri sürdüğü gibi ulusal yargının yerine geçip karar vermez. Ya da bir temyiz mahkemesi gibi hareket etmez. Ulusal yargının kararının Sözleşme'yi ihlal edip etmediğini inceler.

O nedenle ulusal yargı yetkisinin devredilmesi ya da yargının bağımsızlığını yitirmesi gibi kavramların AİHS sistemiyle ilgisi yok.

b. İleri sürülen başka bir görüş, AİHM'in denetiminin bağlayıcı değil, yönlendirici olduğu. Buna göre AİHM ulusal yargı organlarının üstünde yer alan bir üst derece mahkemesi olmadığından, aralarında hiyerarşik bir ilişki bulunmadığından AİHM kararları ulusal yargı organlarını esas bakımından bağlamaz. Bağlayıcılık şekil bakımındandır. Yani ulusal yargı organı, AİHM'in ihlal kararı karşısında davayı yeniden ele alarak değerlendirir. Yeniden ele alma nihai kararlarda yargılamanın iadesi, kesin ara kararlarda yeniden değerlendirme olarak gerçekleşir.

Bu görüşü ileri sürenler, AİHM kararlarının bağlayıcı olduğunu kabul ediyorlar. Ancak bağlayıcılığın ne sonuç doğurduğu, bağlayıcı kararın nasıl uygulanacağı konusunda vardıkları sonuç doğru değil.

AİHM kararlarının nasıl uygulanacağı konusunda AİHM'in yerleşmiş içtihadı, kararları uygulamakla sorumlu Bakanlar Komitesi'nin kararları, uygulamaları çok açık. Bu konuda taraf devletler arasında da bir tartışma yok.

AİHM kararlarının uygulanması için, üç yol bulunmakta:

1. AİHM'in hükmettiği maddi ve manevi tazminatın ödenmesi.
2. İhlale son verilmesi ve ihlalden önceki halin iadesi için alınması gereken önlemler. Buna "bireysel önlemler" deniyor.
3. Söz konusu ihlalin ileride tekrarlanmasını önleyecek, yasa değişikliği gibi genel önlemler

İhlale son verecek ve ihlalden önceki halin iadesini sağlayacak önlemler davanın niteliğine göre değişir. Kararın uygulanmasının anlamının davanın yeniden görülmesi olduğu görüşü, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği durumlar için geçerlidir. Örneğin, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği Öcalan davasında ya da askeri yargıç nedeniyle ihlal kararı verilen DGM davalarında davanın yeniden görülmesi söz konusu olmuştur.

Ancak tutuklamanın makul bir kuşkuya dayanmaması nedeniyle hukuka aykırı olduğuna hükmedilen davalarda ihlale son verilmesi ve eski halin iadesi için yapılacak tek bir şey var: Tutuklamaya son verilmesi. Başka bir seçenek yok. Zaten gerek Kavala, gerek Demirtaş kararlarında AİHM kararın nasıl uygulanması gerektiğini de belirtiyor ve Demirtaş'la Kavala'nın derhal serbest bırakılmasını öngörüyor. Bu, ulusal mahkemenin yerine geçmek anlamını taşımıyor. AİHM, Sözleşme'nin ihlalini saptıyor ve kararı uygulamak, ihlale son vermek için ne yapılması gerektiğini belirtiyor. Kararın uygulanması zorunlu. Tahliye kararını verecek olan ise ulusal mahkeme. Türkiye buna uymadığı takdirde, kararı uygulamayan devlet durumuna düşecek ki bu da Sözleşme'nin ayrı bir ihlalini oluşturacak.

AİHM kararları bütün devlet organları bakımından yön verici değil, bağlayıcı.

Tutuklamanın, özgürlük hakkının ihlalini oluşturduğu durumlarda kararın nasıl uygulanacağını gösteren pek çok AİHM kararı var. Örneğin, Ilgar Mammadov/ Azerbaycan davasında, AİHM'in tutuklamanın hukuka aykırı olduğu ve Mammadov'un serbest bırakılması yolundaki kararı Azerbaycan tarafından uygulanmamıştı. Bakanlar Komitesi'nin kararın uygulanması gerektiği yolundaki kararları da sonuç vermeyince, Bakanlar Komitesi sorunu AİHM'e havale etti. AİHM Büyük Dairesi, kararın uygulanmamasının Sözleşme'nin 46. Maddesinin ihlali olduğuna hükmetti. Büyük Daire sorunu görüşürken Mammadov serbest bırakıldı.

Kararda AİHM şöyle der: "AİHM'in kararlarının uygulanması, taraf Devletlerin iyi niyetli davranmalarına bağlıdır … Nihai, bağlayıcı, bir kararın uygulanmaması, Devletlerin Sözleşme'yi onayladıkları zaman uymayı taahhüt ettikleri hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşmaz." Bu görüşlerden hareketle AİHM, Azerbaycan Mammadov davasında "iyi niyetli" davranmadığına ve 46. Maddeyi ihlal ettiğine karar verdi.

Demirtaş ve Kavala kararlarının uygulanması konusunda Türkiye'nin iyi niyetli davrandığını söylemek olanağı var mı?

AİHM'in özgürlük hakkının ihlal edildiği, tutuklamayla ilgili pek çok kararında kararın uygulanması için tutuklunun derhal serbest bırakılması gerektiğini belirtti. Assanidze/ Gürcistan (2004), Ilascu / Moldova (2004), Ivantoc/Moldova ve Rusya (2011), Del Rio Parado / İspanya (2013) bu kararlardan bazıları. Hiçbirinde davalı devlet, "ben kararı uygulamam, çünkü bu ulusal yargı yetkisinin AİHM'e devri olur." gibi bir argüman ileri sürmedi.

AİHM kararlarının uygulanmasının ne anlama geldiği konusunda Sözleşme'ye taraf Devletler arasında bir görüş birliği var. Örneğin, Fransız Danıştayı 2014 Temmuz ayında verdiği bir kararda şöyle der: "İdari yaptırıma ilişkin bir karar, AİHM tarafından Sözleşme'nin ihlali olarak değerlendirilirse, ulusal makamlar kararın uygulanmasıyla ilgili olarak sadece ihlal kararının sonuçlarını değil, aynı zamanda kararda saptanan eksikliklerin (kusurların) niteliğini ve ciddiliğini de dikkate almak zorundadırlar."

c. AİHM'e yöneltilen başka bir eleştiri de şu: 

Yürütmeden AİHM'in ihlal kararlarının uygulanmasını talep etmek yargı bağımsızlığını reddetmektir. 

Bu eleştiri şundan dolayı doğru değil: 

AİHM kararlarının muhatabı ilgili devlettir. Yargı devletin bir organıdır. Dava, devlete karşı açılır. Karar devlet aleyhine ya da lehine çıkar. Sözleşme'nin 46. Maddesi gereğince uygulama yükümlülüğü de devlete aittir.

Kararın uygulanması zorunludur ama uygulamak için hangi önlemleri alacağı, devletin takdirine bırakılır. Ancak, tutuklamayla ilgili kararlarda kararın uygulanmasının yolu tek. O da tutuklunun serbest bırakılması. AİHM, Demirtaş ve Kavala'nın derhal serbest bırakılmasını kararlarında da belirttiğinden, bu konuda devletin takdir yetkisi bulunmamakta.

Yürütme devlet gücünü kullanan organ olduğundan, AİHM kararlarında "Hükümet" ve "Devlet" eş anlamlı kullanılır.

d. Başka bir iddia, AİHM'in kararlarının siyasal nitelikte olduğu, Demirtaş ve Kavala davalarında, AİHS'nin "Hakların Kısıtlanmasının Sınırları" başlıklı 18. Maddeden ihlal kararları verilmesi de bunu doğrulamakta.

Bu eleştiri de dayanaksız.

18. madde, devletin Sözleşme'de yer alan hak ve özgürlüklere sınırlama getirirken meşru olmayan amaçlarla hareket etmemesini, başka bir deyişle devletin Sözleşme maddeleri arkasına saklanarak gizli bir gündemi gerçekleştirmek amacı gütmemesini öngörüyor. Bu maddenin yasakladığı, yetkinin kötüye kullanılması. Yetkinin kötüye kullanılması (détournement du pouvoir, misuse of power) idare hukukundan ödünç alınan bir kavram. İdare Hukukunda, idarenin yetkisini, "kapalı bir surette başka bir maksatla kullanılması" iptal nedeni. İdari işlem, kamu yararı dışında başka bir amaca hizmet ediyorsa işlemin sakat sayılması gerekir. (Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, s. 220 vd.) 18. Madde şikayetlerinde de AİHM, devletin temel hak ve özgürlüğü sınırlandırma yetkisini Sözleşme'de öngörülen amaçlar dışında kötüye kullanıp kullanmadığını inceliyor.

Demirtaş ve Kavala davalarında AİHM, önündeki verilere, Venedik Komisyonu ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri'nin raporlarına, Türkiye'deki uygulamalara bakarak 18. Maddenin ihlal edildiğine karar verdi. Demirtaş ve Kavala'nın siyasal nedenlerle tutuklandığı sonucuna vardı.

Demirtaş kararında, AİHM Büyük Dairesi, bu sonuca varırken, şu gerekçeleri ileri sürdü:

Demirtaş hakkında birçok soruşturma açılmasına karşın çözüm süreci sırasında tutuklanmaması, çözüm süreci sona erdikten ve AKP parlamentoda çoğunluğu yitirdikten sonra tutuklanması, dokunulmazlıkları kaldırılan AKP ve MHP'li milletvekilleri de bulunmasına karşın sadece HDP'li ve CHP'li milletvekillerinin tutuklanması, Cumhurbaşkanı'nın beyanları, Venedik Komisyonu'nun Türkiye'deki yargı bağımsızlığına ilişkin raporu, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri'nin gözlemleri, Demirtaş'ın 2018 seçiminde Cumhurbaşkanı adayı olmasına karşın cezaevinden kampanya yapmak zorunda kalması, Demirtaş'ın bir siyasal partinin eş başkanı olmasının dikkate alınmaması. Bütün bunlar, Demirtaş'ın tutuklanmasının muhalif sesleri, özgür tartışmayı ve çoğulculuğu bastırmak gibi nedenlere dayandığını göstermekte.

AİHM kararlarının bağlayıcılığı, ya da bağlayıcılığın ne anlama geldiği tartışması boşuna bir tartışma. Kararların bağlayıcı olduğu, devletlerin kararları uygulamakla yükümlü bulundukları, uygulamayan devletlere karşı izlenecek yöntemler AİHM ve Avrupa Konseyi bakımından çok açık. Nasıl ki AİHM Başkanı Spano, 28 Ocak günü düzenlediği basın toplantısında, AİHM'in kararlarının bağlayıcılığını bir kez daha vurguladı. AİHM'in otoritesinin ve kararların bağlayıcı niteliğinin tartışma konusu yapılmamasını istedi. Kararların bağlayıcılığının, Sözleşme sisteminin temeli olan hukuk devleti ilkesinin ana unsuru olduğunu belirtti.

Türkiye'deki tartışmanın kararların uygulanmasına ilişkin hukuk kuralları üzerinde bir etkisi olması beklenemez. Bu tartışmayı yapanlar da bunu elbette biliyorlar. O nedenle, AİHM kararları üzerindeki tartışma, daha çok içeriye dönük. Kamuoyu AİHM kararlarının uygulanmamasının haklılığına inandırılmak isteniyor.

Ancak tartışmanın ilginç yanı, AİHM kararlarının bağlayıcı olmadığını savunanlar, sadece oyunun kurallarına uymayacaklarını söylemiyorlar, aynı zamanda oyun kurallarının kendi görüşlerine uydurulmasını istiyorlar.

Sonuçta, yargı kararlarına uyulması ve kararların uygulanması bir hukuk devleti sorunu. Türkiye, AİHM kararlarını uygulamamakla hukuk devleti ilkesini çiğneyen devlet görünümünde.

Hukuk devleti ilkesine saygı gösterilmemesi, son zamanlardaki Batı ile ilişkilerin düzeltilmesi çabaları önündeki en büyük engel.