Osman Kavala davası, bir insanın suç işlediğine dair hiçbir kanıt olmadan beş yıl boyunca taş duvarlar arasında tutulmasının öyküsü. O nedenle bu salt bir teknik hukuk sorunu değil. Onun ötesinde, ortada siyasal bir öfkenin yol açtığı büyük bir adaletsizlik, büyük bir insan hakları ihlali var. Hukuk ise siyasal amaçları gerçekleştirmek için bir araç olarak kullanılıyor. AİHM bu olayda önemli bir aktör. Türkiye'de raydan çıkmış olan hukuk trenini tekrar hukuk rayına oturtmaya çalışıyor. AİHM Büyük Dairesi'nin 11 Temmuz 2022'de verdiği karar bu nedenle önemli.

AİHM, 10 Aralık 2019 tarihinde Osman Kavala'nın Gezi davası nedeniyle tutuklanmasına ilişkin başvurusunu karara bağlamıştı. Bu kararda AİHM, Osman Kavala'nın atılan suçları işlediği konusunda makul bir şüphe uyandıracak somut veriler bulunmadığını, iddianamede kanıt olarak gösterilen eylemlerin suç oluşturmadığını, olayların Sözleşme'deki hakların kullanılması niteliğinde olduğunu belirtmiş ve tutuklamanın hukuka aykırı olduğu sonucuna varmıştı.

AİHM ayrıca Kavala'nın tutuklanmasının kendisini susturmak ve insan hakları savunucularına gözdağı vermek gibi siyasal nedenlerden kaynaklandığına karar vermişti. Bu nedenlerle AİHM, özgürlükten yoksun bırakılmaya ilişkin 5. Madde ile Sözleşme'nin kötüye kullanılmasına ilişkin 18. Maddenin ihlal edildiği sonucuna varmış ve Osman Kavala'nın derhal serbest bırakılmasını talep etmişti.

Türkiye, Osman Kavala'yı serbest bırakmayarak kararı uygulamayı reddedince, AİHM kararlarının uygulanmasını denetleyen Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi "ihlal prosedürü"nü başlatmış ve kararı 2 Şubat 2022'de AİHM'e göndermişti.

AİHM'in 11 Temmuz 20222'de verdiği kararın konusu davanın yeniden görülmesine ilişkin değil. Davanın konusu ihlal prosedürü çerçevesinde Türkiye'nin kararı uygulayıp uygulamadığı. AİHM, Türkiye'nin kararı uygulamadığı ve Sözleşme'nin 46/1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna vardı. ( 46/1 madde, AİHM kararlarının bağlayıcı olduğunu ve Sözleşme'ye taraf devletlerin bu kararları uygulamakla yükümlü olduğunu belirtir).

AİHM kararında hükümetin ileri sürdüğü görüşleri inceliyor. Hükümet'e göre ihlal prosedürü ancak istisnai durumlarda ileri sürülebilir. Oysa bu davada istisnai bir durum olmadığından bu koşul yerine getirilmemiştir. AİHM kararında, bu koşulun ihlal prosedürünün son çare olarak uygulanmasını amaçladığını, ancak buna karar verecek olanın Bakanlar Komitesi olduğunu, AİHM'in Bakanlar Komitesi'nin değerlendirmesine karışamayacağını belirtti.

Hükümetin ileri sürdüğü başka bir iddia şuydu: AİHM'in Gezi ile ilgili kararından sonra Kavala başka bir suçtan, casusuluk suçundan (TCK md. 328) tutuklanmıştı. Hükümet'e göre, bu tutuklamaya karşı Kavala'nın iç yargı yollarını tükettikten sonra AİHM'e yeni bir başvuru yapması gerekirdi. Oysa Kavala bunu yapmamış dolayısıyla dava kabul edilmez bulunmalıdır.

Bu iddia ile ilgili olarak AİHM, kabul edilmezlik iddialarının ihlal prosedürü bağlamında geçerli olmadığını, bu gibi iddiaları incelemek yetkisinin Bakanlar Komitesi'ne ait olduğunu, Kavala'nın yeni bir başvuru yapmamasının, Türkiye'nin AİHM kararını uygulayıp uygulamamasıyla ilgisi bulunmadığı yolunda görüş belirtti.

AİHM kararında şu hususun altını çizdi: AİHM'in 2019 yılındaki kararındaki bulgular, bütün Gezi Parkı olaylarının ve 15 Temmuz darbe girişimini de kapsar. Yeni olgular ya da kanıtlar ortaya çıkmadığı sürece, AİHM kararı aynı olgulara dayanan değişik suç sınıflandırmaları için de geçerlidir. AİHM ayrıca yeni olgular ya da kanıtlar bulunup bulunmadığını inceledi ve buna olumsuz yanıt verdi.

AİHM'in 2019 yılındaki kararı, yeni bir olgu ya da kanıt bulunmadığı sürece, bütün yargılama süreci için geçerliyse, bu Osman Kavala'nın ağırlaştırılmış müebbet hapse mahkûm olduğu İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 25 Nisan 2022 tarihli kararını da kapsar mı? AİHM, ihlal prosedürü incelemesini Bakanlar Komitesi'nin davayı AİHM'e gönderdiği tarih olan 2 Şubat 2022'ye kadar meydana gelen olaylarla sınırlı tuttu. Dolayısıyla 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 25 Nisan kararı bu incelemenin dışında kaldı. Buna rağmen AİHM kararında 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 25 Nisan kararının Gezi Parkı davasındaki aynı olgulara dayandığını belirtti. AİHM'e göre tarih bakımından 25 Nisan Kararı, incelemenin dışında kalsa da 2019 yılındaki AİHM kararı, 5 ile 18. Maddenin ihlalini öngörmektedir. O nedenle AİHM'in ihlal bulduğu Gezi davası kararı,aynı olgulara dayanan mahkumiyet kararını hükümsüz kılmaktadır.

AİHM sonuç olarak Türkiye'nin iyi niyetle hareket etmediği ve kararı uygulamadığına karar verdi. Karar 17 yargıçtan 16'sının olumlu oyuyla kabul edildi. Olumsuz oy veren tek yargıç, Türk yargıç. AİHM aynı zaman 7500 Euro avukatlık ücretine hükmetti.

14. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 25 Nisan 2022 tarihli kararı henüz kesinleşmedi. Karar İstinaf Mahkemesi'nde. İstinaf Mahkemesi'nin AİHM kararındaki ifadeleri göz önünde tutarak beraat kararı vermesi ve Osman Kavala'yı tahliye etmesi gerekir. Böylelikle kararın uygulanması yolunda önemli bir adım atılmış olur..

Bundan sonra ne olacak? Olması gereken, Türkiye'nin kararı uygulaması, Osman Kavala'yı serbest bırakması ve atılan suçların bütün sonuçlarıyla silinerek eski halin iadesi. Bu Türkiye'nin taraf olduğu Sözleşme'nin 46/1 maddesinden doğan açık yükümlülüğü. Devletin Sözleşme'den doğan yükümlülüğünü yerine getirmemesi, uluslararası hukuk bakımından da sorumluluğuna yol açar. Aynı zamanda Anayasa'nın 90/5 maddesi de bunu gerektiriyor. Bu madde gereğince AİHM'in kararları ulusal yasaların üstünde. Anayasa'ya eklenen bu hükümle Sözleşme içselleştirildi, hukuk sistemimizin bir parçası oldu. Kararın uygulanması hukuk devleti olup olmamakla yakından bağlantılı. Türkiye AİHM kararını uygulamayı reddederse, hukuk devleti olmayı reddediyor sonucu çıkar.

Burada önemli bir nokta da şu: Türkiye, gerek Bakanlar Komitesi'ne verdiği görüşlerde, gerek ihlal prosedürü bağlamında AİHM'e verdiği görüşlerde "kararı uygulamayacağım" demedi. Bütün bu görüşlerde hükümetin tezi, "ben kararı uyguladım. Osman Kavala, AİHM'in kararının konusu olan Gezi davasından (TCK md. 312) beraat etti. Şimdi başka bir dava, casusluk davası (TCK md. 328) nedeniyle tutuklu. Bunun için yeni bir başvuru yapması gerekir." şeklindeydi. Bu tez AİHM tarafından kabul edilmedi. Görüş ayrılığı kararın uygulanıp uygulanmamasına ilişkin değil, kararın uygulanmasının ne anlama geldiği konusunda ise, AİHM kararıyla bu soruna çözüm getirdi. Şimdi Türkiye'nin AİHM kararıyla uyum içinde kararı uygulaması tutarlı bir davranış olur.

Türkiye son AİHM kararına karşın, Osman Kavala'yı tahliye etmez ve AİHM'in 2019 yılındaki kararını uygulamayı reddederse ne olacak?

Bu durumda iki seçenek var: Birinci seçenekte AİHM kararlarının uygulanmasını denetlemekle sorumlu olan Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, yetkisini kullanarak Türkiye üzerinde siyasal baskı kurar, kararlar kabul eder ve sonuç alınmazsa Avrupa Konseyi Statüsü'nün 8. Maddesini devreye sokar. Bu maddeye göre, Avrupa Konseyi'nin amacı olan hukuk devleti ilkelerini ve insan haklarını ciddi olarak ihlal eden devletle ilgili olarak Bakanlar Komitesi temsil haklarını askıya alabilir ve Avrupa Konseyi üyeliğinden çekilmesini talep edebilir. İlgili devlet bu talebe uymazsa, Bakanlar Komitesi üyelikten çıkarmaya karar verebilir.

İkinci seçenek ise 2020 yılında Bakanlar Komitesi ile Avrupa Konseyi'nin yasama organı olan, milletvekillerinden oluşan Parlamenter Asamble arasındaki ortak prosedürün işletilmesi. Bu, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri'nin de katıldığı üçlü bir prosedür. Ortak prosedürün amacı, AİHM kararlarını uygulamayarak Sözleşme'den doğan yükümlülüklerini ihlal eden bir devletle diyalog kurulması ve Avrupa Konseyi'nin ilkelerine uymasının sağlanması. Üçlü prosedür her üç ortak tarafından başlatılabilir. Bunun için Bakanlar Komitesi'nin üçte iki çoğunlukla, Parlamenter Asamble'nin ise oy verenlerin üçte iki, toplam üyelerinin ise üçte bir çoğunluğu ile karar vermesi gerekiyor. Genel Sekreter ise tek başına prosedürü tetikleyebilir.

Ortak prosedür üç aşamadan oluşuyor. Birinci aşamada üç ortak taraf aralarında bir toplantı yaptıktan sonra ilgili devlete yüksek düzeyde bir ziyaret düzenler. Yetkili makamlarla görüşmeler yapılarak duruma açıklık getirilmesini sağlar. Ziyaret sonunda bir rapor hazırlanır ve her iki organa sunulur. Bu rapora göre Bakanlar Komitesi, Asamble ve Genel Sekreter'e danıştıktan sonra üçte iki çoğunlukla ikinci aşamaya geçilmesine karar verebilir.

İkinci aşamada Genel Sekreter bir yol haritası hazırlar. Yol haritası, ilgili devletin belirli zaman dilimleri içinde yapması gereken eylemleri ve üç ortağın planlanan etkinliklerini içerir. Yol haritası her iki organ tarafından oylanarak kabul edildikten sonra. yol haritasının uygulanması için ilgili devletle yakın işbirliği yapılır. Genel Sekreter eşgüdümü sağlar.

Üçüncü aşamada Bakanlar Komitesi, Parlamenter Asamble ve Genel Sekreter'e danıştıktan sonra ilgili devlette hiçbir ilerleme sağlanmadığına üçte iki çoğunlukla karar verirse, Statü'nün 8. Maddesi işletilir ve Bakanlar Komitesi ilgili devletin Avrupa Konseyi üyeliğinden ihracına karar verebilir. İlgili devlet Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nden de otomatikman çekilmiş olur.

Görüldüğü gibi, her iki seçeneğin sonucunda Avrupa Konseyi üyeliğinden çıkarılma var. Böyle bir durumun yol açacağı vahim sonuçlar düşünüldüğünde, Osman Kavala ile ilgili AİHM kararlarının uygulanmasının Türkiye'nin çıkarları bakımından ne denli gerekli olduğu daha iyi ortaya çıkmakta.