Yargılamanın adil olması, demokratik bir toplumun ve hukuk devletinin en temel unsurlarından. Adil yargılanma hakkı, suçun niteliği ne olursa olsun, yargılanan her bireyin sahip olduğu bir temel haktır. Yargılamanın adil olmasının koşulları vardır. Ama her şeyden önce yargılamanın tarafsız ve bağımsız bir mahkeme tarafından gerçekleştirilmesi gerekir. Yargılamayı yapan yargıcın tarafsız ve bağımsız olmaması mahkemenin de tarafsız ve bağımsız olmamasına yol açar. Mahkeme tarafsız ve bağımsız değilse, AİHM başka koşulların varlığını incelemez. Tarafsız ve bağımsız olmayan bir mahkemede zaten adil bir yargılama gerçekleşemez. Mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmaması yargılamanın bütününü zehirler.

AİHM yargıcın tarafsız olup olmadığına karar vermek için öznel (sübjektif) ve nesnel (objektif) kriterler kullanır. Öznel kriter, yargıcın, davacıya karşı kişisel bir önyargısı bulunup bulunmaması. Bu kanıtlanması güç bir konudur. Kanıtlanmadığı sürece AİHM yargıcın tarafsız olduğu varsayımından hareket eder.

Nesnel kriter ise dış görünüme dayanır. AİHM bu konuda İngiliz hukukundan alınan "adaletin sağlanması yetmez, aynı zamanda sağlandığının görülmesi gerekir" öğretisine uygun olarak hareket eder. Burada önemli olan mahkemenin kamuoyunda ve ceza davası ise sanıklarda yarattığı güven ya da güvensizlik duygusudur. Halkın, yargıcın etik standartlara uygun davrandığına inanmasıdır.

Başka bir deyişle yargıcın kendi ya da iktidarın çıkarlarını korumaya değil, adaleti, demokrasiyi, hak ve özgürlükleri korumak için karar verdikleri konusunda kamuoyunda genel bir kanının oluşmasıdır. Kamuoyunda yargıya karşı bir güven yoksa, yargı işlevini yerine getiremez. Güvenin sağlanmasında görünüm çok önemli. Dava aleyhine sonuçlanan taraf, kararı beğenmese, eleştirse bile tarafsız ve bağımsız bir mahkeme tarafından yargılandığına inanmalıdır.

Örneğin, İncal /Türkiye davasında, DGM'deki üç yargıçtan birinin askeri yargıç olması nedeniyle AİHM mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığına ve adil yargılanma ilkesinin ihlal edildiğine karar verdi. AİHM bu davada nesnel kriteri yani görünümü esas aldı ve dedi ki: Askeri yargıç, hukukçu, yargıç teminatına da sahip ama askeri hiyerarşi içinde görev yapıyor. Yürütmeye bağlı, o nedenle tarafsız olmadığı görünümü veriyor.

Özellikle ceza davalarında mahkeme heyetindeki yargıcın yargılama öncesi aşamalarda aynı kişiyle ilgili bir karara katılmış olması nedeniyle tarafsızlığını yitirdiğini ve adil yargılanma ilkesinin ihlal edildiğini öngören pek çok karar var.

Örneğin, Piersack/ Belçika davasında, mahkeme heyeti, başkanı olan yargıç Van de Walle daha önce soruşturmayı yapan ve davayı açan savcılık biriminin başkanıydı. Böyle bir soruşturma hakkında bilgi sahibi olup olmadığına bakılmaksızın, AİHM nesnel kriter yani görünüm bakımından tarafsız olmadığına karar verdi. Adil yargılanma ilkesinin ihlal edildiğine hükmetti. Hükümet savunmasında Van de Welle'nin savcı olarak davaya bakmadığını, iddianamenin hazırlanmasında rol oynamadığını ileri sürdü. AİHM kararında Van de Welle'nin tarafsız olup olmadığını araştırırken, nesnel kriteri uyguladı. Van de Welle'nin davaya bakan savcılık biriminin başkanı olduğunu, bu sıfatla yazılan iddianameyi değiştirme, görüş belirtme yetkisinin bulunduğunu , iddianamenin onun imzasıyla mahkemeye sunulduğunu, dolayısıyla kendisinin tarafsızlığı konusunda haklı bir endişe duyulduğunu ve davadan çekilmesi gerektiğini belirtti. AİHM'e göre önemli olan mahkemenin demokratik bir toplumda halka güven vermesidir.

De Cubber v. Belçika davasında, davaya bakan yargıç daha önce soruşturma yargıcıydı. AİHM, soruşturma yargıcının savcılıkla yakın ilgisi bulunması nedeniyle tarafsız olamayacağı sonucuna vardı.

Bu konuyla ilgili olarak başımdan geçen bir olayı paylaşayım. AİHM'de yargıç olmadan önce Avrupa Konseyi'nde Büyükelçi'ydim. AİHM ile Hükümet arasındaki yazışmalar benim aracılığımla yapılırdı. Hükümet'in görüşlerini benim imzamı taşıyan bir mektup ilişiğinde AİHM'e gönderir, AİHM'in Hükümet'e yazdığı yazıları da Ankara'ya gönderirdim.

AİHM'e seçilip yargıç olduktan sonra Mahkeme Başkanı, benim imzamı taşıyan yazılara ilişkin davalardan çekilmem gerektiğini, bunun görünüm bakımından tarafsızlıkla bağdaşmayacağını söyledi. Ben önce acemiliğin verdiği cesaretle itiraz ettim. Bu yazılardaki görüşlerin benim değil, hükümetin görüşleri olduğunu, sadece postacılık yaptığımı ileri sürdüm. Bunun üzerine konu Mahkeme'nin Genel Kurulu'na geldi. Söz alan bütün yargıçlar çekilmem gerektiğini söyleyince çekilmek zorunda kaldım. Bu davalara Ankara'dan ad hoc yargıç atandı.

Bağımsızlık ve tarafsızlık çok hassas bir konu. Yargıcın bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda haklı nedenlere dayanan bir tereddüt varsa, yargıç o davadan hemen çekilmeli. Ama bizim adalet sistemimizde ne yargıçlarda, ne de hükümette böyle bir hassasiyetin bulunduğunu söylemek güç. AİHM, Barbara, Messegue ve Jabardo/ İspanya kararında belirli bir dava için yargıç atanması ya da dava sürecinde yargıcın değiştirilmesinin adil yargılanma hakkının ihlali olduğu sonucuna vardı. Oysa bizde, özellikle siyasal bakımdan önem taşıyan davalarda, iktidarın hoşuna gitmeyecek bir karar vermesi olasılığı bulunan yargıcın değiştirilerek yerine iktidarın güvendiği bir yargıcın atanması olağan bir işlem. Bunun en son örneğini Ekrem İmamoğlu'na YSK'nın açtığı hakaret davasında gördük. Bunun yanında Hükümet yetkililerinin mahkemeyi etkileyici nitelikteki beyanları da mahkemenin bağımsızlığını yitirmesine yol açar. Osman Kavala davasında Kavala'nın derhal serbest bırakılmasını öngören AİHM, Sn. Cumhurbaşkanı'nın Kavala'ya ilişkin beyanlarının yargıyı etkiler nitelikte olduğunu kararında belirtti.

Bu kararlar ışığında AYM üyeliğine tartışmalı biçimde atanan Sn. İrfan Fidan'ın tarafsızlığı sorununa bakalım: Osman Kavala'nın AYM'e yaptığı bireysel başvuru yakında görüşülecek. Bundan önceki Kavala'nın başvurularında AYM Genel Kurul olarak toplanmış ve karar vermişti. Bu başvuruda da herhalde aynı yöntemi izleyecek. O zaman Sn. İrfan Fidan da davaya bakan ve karar veren heyetin içinde olacak. Oysa Sn. Fidan'ın İstanbul Başsavcısı olarak Osman Kavala ile ilgili hazırlanan 28.9.2020 tarihli iddianamede imzası var. Osman Kavala'nın iddianamesini imzalayan Başsavcı'nın şimdi AYM'de görülmekte olan Osman Kavala ile ilgili davada tarafsız olması beklenebilir mi? Ya da tarafsız olmayacağı konusundaki endişeler haksız sayılabilir mi? Dış görünüm bakımından yani nesnel kriter uygulandığında içinde Sn. Fidan'ın bulunduğu bir mahkeme heyetinin güven vermesi olanağı var mı?

Yukarda da belirtilen örneklerin de açıkça gösterdiği gibi, Kavala iddianamesini imzalayan Başsavcı'nın şimdi mahkeme heyetinde bulunması tarafsızlık ilkesiyle bağdaşmaz. Sn. Fidan'ın çekilmesi gerekir. Çekilmezse, bütün yargı süreci zehirlenir. AYM de tarafsız bir mahkeme olmaktan çıkar. Adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olur.

Sn. Fidan ve AYM'nin böyle bir yanlışa imza atmamasını beklemek Türkiye'de hâlâ adil yargılanma olanağının bulunduğunu düşünen herkesin hakkıdır.