Özgür Gündem gazetesinin 2016 yılında hâkimlik kararıyla “geçici kapatılması” nedeniyle yapılan bireysel başvuruda Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü tarafından Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin İHLAL EDİLDİĞİNE karar verildi (Ersin Basın ve Yayıncılık San. Ve Tic. Ltd. Şti. ve Diğerleri Başvuru Numarası: 2016/54096 Karar Tarihi: 30/6/2021)

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık), gazetenin PKK'nın yayın organı gibi hareket ettiği şüphesiyle beş yıl önce resen ceza soruşturma başlatmıştı.

Başsavcılık; günlük olarak yayımlanan gazetenin sürekli PKK propagandası yaptığı ve örgütün yayın organı gibi hareket ettiği anlaşıldığından ve Özgür Gündem Gazetesi yetkililerinin “terör örgütü propagandası yapma” suçundan birçok mahkûmiyetinin bulunduğunu belirterek 16/8/2016 tarihinde yetkili sulh ceza hâkimliğinden söz konusu gazetenin Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca geçici olarak kapatılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Birinci küçük ayrıntı… Küçük bir parantez…

İrfan Fidan 2012 yılında İstanbul’a Cumhuriyet Savcısı olarak atandıktan sonra 16.1.2015 tarihinden itibaren İstanbul Cumhuriyet başsavcı vekilliği, 26.7.2016 tarihinden itibaren İstanbul Cumhuriyet Başsavcısı görevini 27.11.2020 tarihine kadar yürütmüştür.

Özgür Gündem gazetesi hakkında soruşturmanın açıldığı 2016 yılında Gazetenin geçici kapatılması talebinde bulunulduğu 16 Ağustos 2016 tarihte İrfan Fidan İstanbul Cumhuriyet Başsavcısıdır.

27.11.2020 tarihinde Yargıtay üyesi olmuştur. Cumhurbaşkanı tarafından 23.1.2021 tarihinde Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçilmiştir. Parantezi kapatalım.

Başsavcılık geçici kapatma talebi İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16.8.2016 tarihli kararı ile "Özgür Gündem isimli gazetenin sürekli PKK terör örgütü propagandası yaptığı ve silahlı terör örgütünün yayın organı gibi hareket ettiği iddiası ile yetkilileri hakkında TCK'nın 302/1, 314/2, 220/1,2,8, 3713 Sayılı yasanın 7/2 maddeleri uyarınca soruşturmaya başlanıldığı" gerekçesiyle kabul edilmiş ve gazetenin Anayasa'nın 28. maddesinin son fıkrası (fıkra 8) gereği geçici olarak kapatılmasına karar verilmiştir. Hâkimlik geçici kapatma kararında herhangi bir süre belirtmemiştir.

Kapatma kararına itirazlar; İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliği'nin kararı usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle 23/8/2016 ve 21/9/2016 tarihli kararlarıyla İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından reddedilmiştir.

29.8.2016’da yayımcı Ersin Basın ve Yayıncılık Limited Şirketi Özgür Gündem gazetesi hakkındaki “geçici kapatmanın ne süreyle, hangi merci ve makam tarafından, ne şekilde, hangi usul ve yöntemlerle uygulanacağı hususunda” İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliği'nin 16.8.2016 tarihli kararında hiçbir açıklık bulunmadığını belirterek kararın tavzihi (düzeltilmesi) talebinde bulunmuş ve süreli yayınların kapatılması konusunda kanun, yönetmelik hatta genelge dahi bulunmadığını ve kapatma kararının uygulanabilir olmaktan çıktığını ileri sürmüştür.

İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliği 19.9.2016 tarihli kararıyla geçici kapatma kararının usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek düzeltilmesine yer olmadığına karar vermiştir. Bu karara yapılan itirazı inceleyen İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliği; 21.9.2016 tarihli "itiraz konusu kararda açıklanan gerekçelere ve kararın veriliş şekline göre hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, itiraz nedenlerinin yerinde olmadığı" sonucuna vararak itirazın reddine karar vermiştir.

26.9.2016 tarihinde gazeteyi yayımlayan şirket dâhil 32 başvurucu tarafından ulusal ölçekte yayın yapan bir gazetenin geçici olarak kapatılması nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuruda bulunmuştur.  

Bireysel başvurudan bir ay sonra Özgür Gündem gazetesi 29.10.2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 675 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (675 sayılı KHK) "Yayın kuruluşları" kenar başlıklı 5. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle kapatılmıştır.

Anayasa Mahkemesi, başvuruyu Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ve Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğü kapsamında incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi 675 sayılı KHK ile tamamen kapatılması hakkındaki OHAL tedbiri yönünden OHAL kapsamında bir inceleme yapmamıştır. Geçici kapatma kararının OHAL'in ilanını gerektiren nedenle alakalı olmadığı görüşüyle; ne İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığın talep yazısında ne de 8. ve 9. Sulh Ceza Hâkimliklerinin gerekçeli kararlarında geçici kapatmanın OHAL tedbirleri kapsamında olduğunu bildiren bir ibare bulunmadığı gerekçesiyle somut başvuruda Anayasa'nın 15. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmayacağına karar vermiştir.

AYM esas yönünden yaptığı incelemede Anayasa’nın 26’ıncı maddesinden hareketle; başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin, Özgür Gündem gazetesinin yayımcısı olarak faaliyetlerini yürüttüğü, bir kısım başvurucunun da gazetede yazı işleri müdürü, genel yayın yönetmeni, yayın danışma kurulu üyesi, editör, muhabir veya karikatürist olarak çalıştığını belirterek bu bağlamda hem tüzel kişilik altında faaliyet gösteren gazeteyi yayımlayan şirket hem de belirtilen gerçek kişi olan başvurucular basının bilgi ve fikir iletme yükümlülüğü altındadır.

Dahası Anayasa'nın 26. maddesi sadece bilgiyi açıklama ve yayma hakkını değil aynı zamanda kamunun bu bilgiyi alma hakkını da garanti altına alır.

Bu bağlamda geçici kapatma kararıyla süreli bir yayın olan günlük gazetenin yayım ve dağıtım faaliyetinin geçici bir süre için yasaklanmak suretiyle “bilgi ve fikir iletme yükümlülüğü altında” olan gazete sahibi yayımcı şirket ile gazetecilerin düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ihlal edilmiştir. Çünkü AYM Anayasa’nın 26. maddesi sadece bilgiyi açıklama ve yayma hakkını değil aynı zamanda kamunun bu bilgiyi alma hakkını da garanti altına aldığından; başvurucuların haber ve fikirleri verme hakkına hem de başvurucuların bu haber ve fikirleri alma hakkına yönelik bir müdahalede bulunulduğuna hükmetmiştir.  

AYM geçici kapatma kararı ile oluşan mevcut müdahalenin kanunilik koşulunu taşıyıp taşımadığını incelemiştir.

Somut olayda, İstanbul 8 ve 9 Sulh Ceza Hakimlikleri kanun koyucu tarafından çıkartılan bir metni yorumlayıp uygulayarak değil doğrudan Anayasa hükmüne dayanarak (Madde28/8) gazetenin geçici olarak kapatılmasına karar vermişlerdir.

Anayasa Madde 28/8 fıkrasına göre “Türkiye’de yayımlanan süreli yayınlar, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine. Milli güvenliğe ve genel ahlaka aykırı yayımlardan mahkûm olma halinde, mahkeme kararıyla geçici olarak kapatılabilir. Kapatılan süreli yayının açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlü yayın yasaktır; bunlar hâkim kararıyla toplatılır.”

AYM kararında belirtmiştir; basın özgürlüğü ile bu özgürlüğün kullanımını düzenleyen, basılmış eserlerin basımı ile yayımını kapsayan 9.6.2004 kabul tarihli ve 5187 sayılı yeni Basın Kanunu başta olmak üzere süreli yayınların geçici olarak kapatılmasına ilişkin usulü düzenleyen bir kanun bulunmamaktadır.

Acaba İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın talebine uygun olarak 8. ve 9. Sulh Ceza Hâkimlikleri tarafından Anayasanın 28 inci maddesinin 8 fıkrasına göre verilmiş “geçici kapatma kararı” ile hükmedilen bu “müdahale/sınırlandırma” kanunilik ilkesine uygun mudur?

Anayasa Mahkemesine göre kanunilik ölçütü; sınırlamaya ilişkin kuralın erişilebilirliği ve öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliğini garanti altına alır. Belirlilik, bir kuralın keyfiliğe yol açmayacak bir içerikte olmasını ifade eder.

“Temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin kanuni düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olması gerekir. Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Bir kanuni düzenlemede hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağı belirli bir kesinlik ölçüsünde ortaya konmalıdır. Bu durumda bireylerin hak ve yükümlülüklerini öngörerek davranışlarını bu doğrultuda tanzim etmeleri olanaklı hâle gelebilir. Böylece hukuk güvenliği sağlanarak kamu gücünü kullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçilmiş olur” (AYM Gerekçesinden).

AYM kararına göre; 28. maddenin sekizinci fıkrası Anayasal düzlemde; sınırlandırma aracının kullanılabileceği meşru sebepleri sıralayan, bu aracı kullanabilecek merciiyi ve aracın kullanılabileceği süreyi sınırlandıran bir çerçeve çizmekte ancak anılan aracın kullanılması ile ilgili usul ve şartları yeterli açıklıkta düzenlememektedir. Söz konusu hükümde süreli yayının geçici olarak kapatılabilmesinin şartı "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma" hâli olarak belirtilmiş olmakla birlikte hangi suçların bu hâl kapsamında değerlendirileceği belirli değildir. Dahası Anayasa hükmü, kapatma kararının verilebileceği azami süre, kararı vermeye yetkili mahkeme, izlenecek yargılama usulü gibi hususlara ilişkin herhangi bir hüküm ihtiva etmemektedir. Bu nedenle söz konusu hükümde süreli yayınların geçici olarak kapatılmasının, hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisi doğacağının belirli bir kesinlik ölçüsünde düzenlendiğinden söz edilemez (Karar Bölüm 65).

Bu müdahale ile aslında gazete belirsiz bir süre için kapatılmıştır.

AYM’ye göre; Kanun koyucu yasama sürecinde, kapatma /geçici kapatma (…) hallerine 5187 sayılı Basın Kanunu’nun basın özgürlüğünün güçlendirilmesine ağırlık veren genel gerekçesi dikkate alındığında bu yol basın özgürlüğüne yönelik ağır bir müdahale aracı olması nedeniyle yeni Basın Kanunu’nda yer verilmediği anlaşılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasının soyut kuralına dayanarak yapılan müdahalenin kanunilik şartını karşılamadığı sonucuna varmıştır (bkz. Karar Bölüm 65)

Geçici kapatma kararı Anayasa'nın sözüne (lafzına) aykırıdır. Anayasa Mahkemesinin, somut olaya uygun düştüğü takdirde kamu gücünü kullanan organların temel hak ya da özgürlüklere yaptıkları müdahalelerin Anayasa'nın sözüne uygun olup olmadığı hakkında bir değerlendirme yapması Anayasa'nın 13. maddesinin emredici hükmünün bir gereğidir.

“73. Nitekim daha önce de belirtildiği gibi basın özgürlüğüne ilişkin Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasında açıkça Türkiye'de yayım yapan bir süreli yayının ancak "geçici olarak" kapatılabileceği belirtmiştir (bkz. § 64). Bununla birlikte somut olayda ilk derece mahkemesi gazete hakkında kapatma kararı verirken herhangi bir süre belirlememiştir. Bunun üzerine başvurucu ilk derece mahkemesine başvurarak kapatmanın geçici olup olmadığını, geçici ise Anayasa'nın 28. maddesine göre sürenin belirlenmesi gerektiğini belirterek tavzih talebinde bulunmuştur. Mahkeme, süre belirleme yönündeki tavzih talebini reddetmiş ve böylece gazetenin daha baştan itibaren belirsiz bir süreliğine kapatıldığı zımnen tasdik edilmiştir. Öte yandan gazetenin geçici olarak kapalı kaldığı toplam süre daha önce Türk hukuk sisteminde süreli yayınların kapatılması için öngörülen bir aylık en uzun kapatma süresinden daha uzun olmuştur. Son olarak geçici kapatma, bu yönde verilmiş kararın mahkemece kaldırılması ile değil 675 sayılı KHK'nın yayımlanmasının olağan sonucu olarak hükümsüz kalması nedeniyle nihayete ermiştir.

74. Sonuç olarak somut olayda ilk derece mahkemesi gazetenin kapatılması yönünde bir tedbir kararı vermiş ancak daha baştan tedbirin uygulanması öngörülen bir süre belirlemediği gibi tedbir süresince de alınan karar ve yaşanan diğer gelişmeler kararın geçici olarak alınmadığını göstermektedir. Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasının süreli yayınların ancak "geçici olarak" kapatılabileceği yönündeki emredici hükme rağmen kapatma tedbirinin geçici olarak uygulanmaması Anayasa maddesinin sözüyle çelişen ve anayasa koyucunun iradesine aykırı bir yorum olmuştur.
75. Açıklanan gerekçelerle geçici bir süre için alınabileceği belirtilen süreli yayının kapatılması şeklindeki tedbirin uygulanması öngörülen sürenin belirsiz olması nedeniyle Anayasa'nın 28. maddesinin son fıkrasında yer alan hükme aykırı davranıldığı sonucuna ulaşılmıştır.
76. Yukarıda yer verilen hususlar ışığında, başvurucuların ifade ve basın özgürlüklerine yönelik Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasına dayanılarak yapılan süreli yayının geçici olarak kapatılması şeklindeki müdahalenin Anayasa'nın sözüne uygun olmadığı ve kanunla öngörülmediği kanaatine ulaşılmıştır. Bu nedenle başvurucuların Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ve 28. maddesinde güvence altına alınan basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir”

Anayasa Mahkemesi 30.06.2021 tarihli kararı ile Özgür Gündem gazetesinin “geçici kapatılması” hakkındaki İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının talebini kabul eden İstanbul 8. Sulh Ceza Hakimliğinin kararı ile İstanbul 9. Sulh Ceza Hakimliğinin düzeltme ve itirazları reddeden kararlarıyla Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin “İHLAL EDİLDİĞİNE” karar vermiştir.

İkinci parantez…Anayasa Mahkemesinin Birinci Bölüm ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edildiğine dair bu kararında imzası bulunan Anayasa Mahkemesi üyesi İstanbul eski Cumhuriyet Başsavcısı İrfan Fidan’dır. Anayasa Mahkemesi üyesi olmadan önce İstanbul Cumhuriyet Başsavcısı olarak Özgür Gündem gazetesi hakkında soruşturma açmıştır ve Anayasanın 28'inci maddesine göre geçici kapatılma talebinde bulunulması hakkındaki talep İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına aittir.

Başsavcılık talebine uygun karar veren İstanbul 8. ve 9. Sulh Ceza Hakimliklerinin kararlarının ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı talebinin ifade ve basın özgürlüğüne aykırı olduğuna dair Anayasa Mahkemesinin 30.06.2021 tarihli kararı oy birliği ile verilmiştir. Kararın altında eski İstanbul Cumhuriyet Başsavcısı şimdi Anayasa Mahkemesi üyesi olan İrfan Fidan imzası vardır. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunda yer alan bir hükme göre Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyeleri istişarî görüş ve düşüncesini ifade etmiş olduğu dava ve işlere bakamazlar. Parantezi kapatıyorum…

Yargıda, İstanbul ile Ankara arasında farklılıklar var…

Demek ki; İstanbul’da verilen bir kararda talep sahiplerinin talebi gibi karar veren hâkimlerin kararları Ankara’da bozulabiliyor…

İstanbul’da başka, Ankara’da başka parantezler açmanın “yargısal” bir sorumluluğu yok mudur?

Demek ki iki parantezin öğretisine göre yargıda karar vermek çok kolay…

Bildiklerimiz bilinsin; herkesin hem ifade özgürlüğü hem de gerçekleri öğrenme hakkı var.

İstanbul’da bir günlük gazetenin geçici kapatılması talebinde bulunmak ve beş yıl sonra bu talebin ve hâkimlik kararlarının Ankara’da ifade ve basın özgürlüğüne aykırı olduğuna dair kararlara imza atmak bu kadar mı kolay!

(Bianet ‘de yayımlanmıştır)