Değerli okurlar, vergi sistemimizin son yıllarda ortaya çıkan ve çözüme kavuşmamış önemli sorunlarından biri, sermaye azaltımı halinde vergilendirme konusudur. Bu sorunun yasal düzenleme yoluyla çözüme kavuşturulması zorunlu hale gelmiştir. Bugünkü yazımda, bu konuda ideal yasal düzenlemenin nasıl olması gerektiğine dair görüşlerimi paylaşacağım.

Önce, hiç aklımızdan çıkmaması gereken Anayasal ilkeler…

Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13 üncü maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.”

Anayasanın "Mülkiyet hakkı" başlıklı 35 inci maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

Anayasa'nın "Vergi ödevi" başlıklı 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır."

Anayasa’nın 13, 35 ve 73 üncü maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden vergilendirme yoluyla mülkiyet hakkına müdahalede bulunulması durumunda takdire dayalı olma ve keyfîliği önlemek için müdahalenin vergiyi doğuran olay, yükümlü, sorumlu, matrah, miktar ve oranların yukarı ve aşağı sınırları, tarh, tahakkuk ve tahsil usulü, yaptırım ve zamanaşımı gibi verginin belli başlı temel ögelerini ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilir şekilde düzenlemiş bir kanun hükmüne dayanması gerektiği anlaşılmaktadır. (Anayasa Mahkemesinin 25/10/2018 tarihli ve 2015/941 numaralı Bireysel Başvuru Kararı)

Vergilendirme yoluyla mülkiyet hakkına yapılan bir müdahalenin öncelikle belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir bir kanuni temelinin bulunması gerekmektedir. (Aynı Karar)

Türk Ticaret Kanunu ve Gelir Vergisi Kanunu'na göre kâr payı nedir?

Türk Ticaret Kanunu (TTK) göre kâr dağıtımı, ilke olarak, ticari kazançtan kurumlar vergisi düşüldükten sonra kalan tutardan, TTK’ya göre gerekli kesintiler yapıldıktan sonra kalan “dağıtılabilir kâr” rakamı esas alınarak yapılır. Cari dönem kârının dışında geçmiş yıl kârlarından da dağıtım yapılabilir.

Gelir Vergisi Kanununda "kâr payı" kavramı tanımlanmamış, ancak 75 inci maddesinde menkul sermaye iradı olarak nitelendirilecek olan bazı kâr payı çeşitleri aşağıdaki şekilde sayılmıştır:

• Her türlü hisse senetlerinin kâr payları,
• İştirak hisselerinden doğan kazançlar (Limited şirket ortaklarının, iş ortaklıkları ortaklarının ve komanditerlerin kâr payları ile kooperatiflerin dağıttıkları kazançlar),
• Kurumların idare meclisi başkan ve üyelerine verilen kâr payları.

Gerçek kişi ortaklarla dar mükellef ortaklara dağıtılan kâr payları üzerinden kâr dağıtım stopajı yapılır.

Kârın sermayeye eklenmesi kâr dağıtımı sayılmaz, dolayısıyla kâr dağıtım stopajı yapılmaz.

Sermayeye eklenebilecek kaynaklar nelerdir?

Dağılabilecek kârlar dağıtıma konu edilmeyip sermayeye de eklenebilir. Mevzuatımızda kâr yedekleri dışında sermayeye eklenmesi mümkün bulunan başka kaynaklar da vardır. Bunların başında nakit ve ayın gelir. Hukukta ayın, para dışındaki bütün kıymetli eşyalara verilen addır. Bir diğer önemli kaynak ise kar yedekleri dışındaki iç kaynaklardır.

TTK 462’de, sermayeye eklenebilecek iç kaynaklar, “esas sözleşme veya genel kurul kararıyla ayrılmış ve belirli bir amaca özgülenmemiş yedek akçeler ile kanuni yedek akçelerin serbestçe kullanılabilen kısımları ve mevzuatın bilançoya konulmasına ve sermayeye eklenmesine izin verdiği fonlar” şeklinde tanımlanmıştır.

Mevzuatın bilançoya konulmasına ve sermayeye eklenmesine izin verdiği fonlar, vergi mevzuatına göre oluşmuş fonlardır.  Bu vergisel fonlara örnek olarak “yeniden değerleme fonu, maliyet artış fonu, enflasyon düzeltmesi farkları, taşınmaz ve iştirak hissesi satış kazancı, vergi af veya yapılandırma kanunları ile varlık barışı kapsamında oluşan fonları” gösterebiliriz. Bu fonların taşınmaz ve iştirak hissesi satış kazancı dışındakileri sermaye yedeği niteliğindedir.

TTK’ya göre yasal yedek niteliğinde olan hisse senedi ihraç primleri (emisyon primleri) de sermaye yedeği niteliğindedir.

Sermaye yedeklerinin dağıtımı kâr dağıtımı sayılır mı?

TTK’ya göre sayılmaz, çünkü TTK 509’da kâr payının ancak net dönem kârından ve serbest yedek akçelerden dağıtılabileceği belirtilmiştir.

Sermaye yedekleri kurumların vergiye tabi kârından ayrılan bir unsur olmayıp, muhtelif işlemler nedeniyle kayden oluşturulan (yeniden değerleme fonu, maliyet artış fonu, enflasyon düzeltmesi farkları, emisyon primi gibi) fonları ifade eder. Bunlar esas itibariyle sermaye benzeri kalemler olup, sermayenin bir parçası niteliğindedir. Dolayısıyla TTK ve vergi mevzuatına göre sermaye yedeklerinin dağıtımı kâr payı dağıtımı sayılmaz.

Bu fonların dağıtımı vergi mevzuatı açısından da ilke olarak kâr dağıtımı sayılmaz. Ancak bazı sermaye yedekleri dağıtımı kanunda yer alan özel hükümler nedeniyle kâr dağıtımı sayılmaktadır.

Örneğin, Vergi Usul Kanunun (VUK) geçici 25 ve mükerrer 298/A maddesine göre, pasif kalemlere ait enflasyon fark hesapları, herhangi bir suretle başka bir hesaba nakledildiği veya işletmeden çekildiği takdirde, bu işlemlerin yapıldığı dönemlerin kazancı ile ilişkilendirilmeksizin, bu dönemde vergiye tabi tutulmaktadır. Burada “vergiye tabi tutulmaktan” maksat, önce kurumlar vergisi ödenmesi, sonra kurumlar vergisi düşüldükten sonraki kazanç üzerinden kâr dağıtım stopajı yapılmasıdır.

Keza VUK’nun geçici 31, geçici 32 ve mükerrer 298/Ç maddelerinde de bu maddeler kapsamında yapılan/yapılacak yeniden değerleme işlemleri nedeniyle pasifte özel bir fon hesabında gösterilen değer artışı tutarlarının, sermayeye ilave edilme dışında herhangi bir şekilde başka bir hesaba nakledilen veya işletmeden çekilen kısımlarının, bu işlemin yapıldığı dönem kazancı ile ilişkilendirilmeksizin bu dönemde gelir veya kurumlar vergisine tabi tutulacağı hükme bağlanmıştır.

Buna göre VUK mük. 298/A, mük. 298/Ç, geç. 25, geç. 31 ve geç. 32’ye istinaden kayıtlarda oluşmuş fonların dağıtılması halinde, dağıtılan fonlar bu özel düzenlemeler nedeniyle önce kurumlar vergisine, sonra kâr payı stopajına tabi tutulacaktır.

Sermaye azaltımı nedir ve neden yapılır?

Sermayenin azaltılması, ana sözleşmede yer alan ve ticaret sicilinde tescil edilmiş olan sermayenin itibari değerinin azaltılmasıdır. Yaygın karşılaşılan sermaye azaltımı nedenleri şunlardır:

• Sermayenin ihtiyacın üzerinde olması,
• Bilanço açığının (geçmiş yıl zararları ile dönem zararlarının toplamı) kapatılması,
• Ortaklıktan çıkarma,
• Şirketin kısmi bölünmesi ve devralınan şirket paylarının doğrudan ortaklara verilmesi,
• Şirketin kendi paylarının iktisabı ve bu payların iptali.

Sermaye azaltımını fon çıkışı gerektiren ve gerektirmeyen azaltımlar olarak da sınıflandırmak mümkündür. Örneğin bilanço açıklarının kapatılması ve kısmi bölünme sebebiyle yapılan sermaye azaltımları fon çıkışı gerektirmeyen işlemlerdir.

Sermaye azaltımında ortaklara sermaye olarak koydukları tutarlar (nakit ve ayınlar) iade edildiği için bu tutarlar “gelir” niteliğinde değildir. Yani sermaye azaltımı kâr dağıtımı sayılmaz.  Bu suretle şirkete konulan menkul sermaye geri alınmakta, yani anapara itfa edilmektedir.

Peki sermayeye eklenmiş, nakit ve ayın dışındaki iç kaynakların sermaye azaltımı nedeniyle vergilendirilmesi mümkün müdür?

Bu soruyu biraz açarak cevaplandırmaya çalışalım. Öncelikle sermaye içindeki sermaye yedekleri için böyle bir tartışmaya gerek yoktur. Çünkü sermeye yedeklerinin dağıtımı, eğer kanunda özel bir hüküm yoksa kâr dağıtımı olarak kabul edilemez. Örneğin emisyon priminin gerek emisyon primi olarak doğrudan gerekse azaltılan sermaye tutarı içinde olduğu varsayılarak dağıtılması halinde, mevcut düzenlemeler çerçevesinde kâr dağıtım stopajına tabi tutulması ve ortaklar nezdinde vergilendirilmesi mümkün olamaz/olmamalıdır. Ancak bu konuda hatalı özelge ve haksız tarhiyatlara rastlanmaktadır.

Fon çıkışı gerektirmeyen sermaye azaltımlarında da bu tartışmayı yapmaya bence gerek yoktur. Çünkü sermaye azaltımında vergilemenin gerekçesi, ortağa verilen nakit, başka bir ifade ile satın alma gücüdür. Yani ortaktaki zenginleşmedir.

Demek ki bu tartışma, fon çıkışı gerektiren sermaye azaltımı işlemlerinde, sermayenin içindeki kâr yedekleri ve (kanunda dağıtımı halinde vergileme yapılacağı hükme bağlanmış) sermaye yedekleri ile sınırlı olarak yapılabilir.

Yazımın girişinde belirtiğim Anayasal ilkelere göre, bu iç kaynaklar için dahi böyle bir vergilendirme yapılamaz. Çünkü böyle bir vergilemenin yapılacağına dair kanuni bir temel bulunmamaktadır. Eğer böyle bir vergileme yapılmak isteniyorsa mutlaka yasal düzenleme yapılması gerekir.

Çünkü mevzuatımızda sermayeye eklenen tutarların sermaye içinde artırım öncesi niteliğini koruduğu veya sermaye azaltımı yapılması halinde sermaye içindeki nakit ve ayın kaynaklar dışındaki unsurların dağıtılmış sayılacağı ve kâr payı olarak vergiye tabi olacağı yolunda açık veya örtülü bir hüküm de bulunmamaktadır.

Keza sermaye azaltımında hangi unsurlardan azaltımının yapılacağını düzenleyen bir hüküm olmadığı gibi, bu konuda Maliye Bakanlığına verilmiş bir yetki de yoktur.

Bu nedenle Maliyenin özelgelerden tespit edebildiğimiz şu görüşlerinin yasal dayanağı bulunmamaktadır:

“Sermaye hesabını oluşturan kalemler, şirketlerin sermaye azaltımında vergilendirmeyi belirleyen temel unsur olup, yapılacak sermaye azaltımında;

- Öncelikle, kurumlar vergisine ve kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisine tabi tutulacak hesapların (enflasyon düzeltmesi olumlu farkları, pasif kalemlere ait enflasyon fark hesapları, değer artış fonu ve maliyet artış fonunun) kullanılması,

- Devamında, sadece kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisine tabi tutulacak hesapların (geçmiş yıl kârları, emisyon primi ve 5 yıllık bekleme süresini tamamlamış taşınmaz veya iştirak hissesi satış kazancının) kullanılması,

- Son olarak ise, işletmeden çekilmesi halinde vergilendirilmeyecek olan ayni ve nakdi sermayenin işletmeden çekildiğinin kabulü gerekmektedir.”

Maliye’nin geçmişteki yeniden değerleme ve maliyet revizesi uygulamaları nedeniyle oluşmuş ve sermayeye eklenmiş değer artış fonu ve maliyet artı fonuna ilişkin vergileme yapılmasına ilişkin görüşü, bu konudaki yasal dayanağın mevcut olmaması nedeniyle ayrıca hatalıdır.

Çünkü enflasyon düzeltmesinin yürürlüğe konulması nedeniyle kaldırılan yeniden değerleme işlemine ilişkin yasal düzenleme (VUK’nun 5024 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki mükerrer 298 inci maddesi) ile maliyet artış fonuna ilişkin yasal düzenleme (Gelir Vergisi Kanunun 38 inci maddesinin 5024 sayılı Kanunun 9/b maddesiyle yürürlükten kaldırılan fıkra), bu fonların dağıtımı halinde vergileme yapılmasını öngörmekteydi. Ancak bu müesseseler kaldırılırken, geçici maddelerde bu fonların dağıtımı halinde vergileme yapılacağına dair hükümlere yer verilmedi. Yani vergilemeye ilişkin hükümler geçici maddelerle yaşatılmadı. Bu nedenle söz konusu fonların bugün sermaye azaltımı yoluyla dağıtılmış sayılması halinde dahi vergileme yapılamaz. Çünkü böyle bir vergilemenin bugün için kanuni bir temeli yoktur. Vergilendirmede kıyas yasağı vardır. Benzer fonlar için yaşayan bazı maddelerde vergileme yapılacağına dair hükümler bu fonların vergilendirilmesine dayanak olamaz.

Bu örnek de gösteriyor ki, yasa yapmak ciddi bir iştir!

Yasal düzenlemeye dair önerilerim…

• Sermayeye eklenen iç kaynakların belli bir süre (örneğin 5 yıl) sonra ayni veya nakdi sermayeye dönüşmüş sayılacağı hükme bağlanmalıdır. Bu durumda, söz konusu süre geçtikten sonra sermaye azaltımı yoluyla vergileme gündeme gelmeyecektir. 
• Bu süre geçmeden yapılacak sermaye azaltımında ise azaltılan tutarın içinde yer alan kâr yedekleri ile vergilendirilmesi özel bir kanun hükmü ile sağlanmış sermaye yedeklerinin dağıtılmış sayılacağı açıkça hükme bağlanmalıdır. Diğer sermeye yedeklerinin sermaye azaltımı yoluyla vergiye tabi olmadığı hususu, bunların sermaye yedeği olarak doğrudan dağıtılmaları halinde dahi kâr dağıtımı sayılmayacağı kabul edilerek açıklığa kavuşturulmalıdır. 
• Hangi hallerde hem kurumlar vergisi ödeneceği hem de kâr dağıtımı stopajı yapılacağı, hangi hallerde sadece kâr dağıtım stopajı yapılacağı açıkça hükme bağlanmalıdır. Sermaye yedeklerine ilişkin özel düzenlemelerde yer alan “vergiye tabi tutulur” ifadesi yeterli açıklığa sahip değildir. Ayrıca kâr dağıtımı stopajı hesaplanırken yasal yedek akçelerin nasıl dikkate alınacağı belirtilmelidir. 
• Azaltılan sermaye tutarının içinde yer alan unsurların nasıl tespit edileceği kanunda açıkça belirlenmelidir. Benim önerim, bu konuda işleme taraf olanların tercihlerine itibar edilmesi yönündedir. Nasıl ki artırılan sermayenin kaynakları serbestçe belirlenebiliyorsa, azaltılan sermayenin kaynakları da serbestçe belirlenebilmelidir.
• Ortak alacaklarının sermayeye eklenmesi işleminin de vergisel açıdan nakit sermaye artışı olduğu kabul edilmelidir. Dolayısıyla azaltılan tutarın ortak alacaklarına tekabül eden kısmı için de vergileme yapılmaması gerekir.