06 Temmuz 2021

Çocuk istismarında tutuklamaya 'somut delil' ölçütü, yasadaki uyumsuzluğu gidermeye mi yönelik, istismar ve şiddeti cesaretlendirir mi?

TBMM gündeminde bulunan 4. yargı paketindeki tartışma yaratan teklifi, istismar davalarına bakan bir hâkim ile avukat Tuba Torun’a sorduk…

Türkiye, çocuk istismarında dünya sıralamasında üst sıralarda. Ülkenin her yerinden sürekli olarak çocuklara yapılan cinsel istismar haberleri gelirken, AKP tarafından hazırlanıp TBMM'ye sunulan 4. yargı paketini konuşmaya başladık.

Bu paketi konuşmamızın en önemli sebebi ise katalog suçlarda tutuklamanın, kuvvetli suç şüphesinin somut delile dayandırılması ile mümkün olacağı. Teklif yasalaşırsa, çocukların cinsel istismarında da 'somut delil'in tespiti, tutuklamanın ön koşulu olacak. Teklife ilişkin tartışmalar sırasında "Bu suç zaten gizli yapılıyor, delil bırakmıyor kimse, ya somut delil yoksa bu insanlar, çocuklar kendini nasıl inandıracak" görüşleri de dile getirildi.

Peki, Adalet Komisyonun'da kabul edilen ve TBMM Genel Kurulu'nda görüşülmesi beklenen pakette öngörülen bu hüküm ne anlama geliyor? 

Hukuki açıdan anlamak için bu tür davalara bakan bir hâkime ve daha genel anlamda kavramak adına da insan hakları savunucusu, avukat Tuba Torun'a sorular yönelttim. Adının açıklanmasını istemeyen hâkim, Ceza Muhakemesi Kanunu'nda tutuklamaya ilişkin olarak ana kuralı koyan 'kuvvetli suç şüphesini gösteren somut deliller' ölçütünün, katalog suçlara da eklendiğini, teklif edilen düzenlemeyle CMK hükümleri arasındaki uyumsuzluğun giderileceğini söylüyor. Hâkim, çocuk istismarında 'delillerin yok edildiği' görüşü karşısında 'hayatın olağan akışına uygun çocuğun beyanının, tanık ifadelerinin ve mesajların da somut delil olduğunu' vurguluyor. Avukat Tuba Torun ise, bu yoruma katılmayarak, katalog suçlar arasında cinsel istismar suçlarına ayrı bir kriter getirmek gerektiğini düşünüyor. Teklif edilen düzenleme için, "Hak kayıplarına yol açabilecektir ve maalesef ki bu cezasızlık ortamında nasıl suç işlemesi gerektiğini öğrenen faillerin cesaretlenmesini sağlayacaktır" diyen Torun, girişimin "aynı zamanda 'kadının beyanı esastır' ilkesini ortadan kaldırmaya yönelik olduğunu düşündüklerini" dille getiriyor.

Sorularım ve yanıtları aşağıda, buyrun…


Fotoğraf: Şehlem Kaçar / csgorselarsiv.org

- Elmalı davasına dair ortaya çıkan resimlerden sonra bunu çok konuştuk. Herkes merak etti tutuksuz yargılama kararının sebebini. Bu sonucu nasıl değerlendirirsiniz ve ayrıca 4. yargı paketinin cinsel suçları ilgilendiren kısmı için neler söylersiniz?

Hâkim: Bir defa internette ortaya saçılan delillerin doğru olup olmadığını bilmiyoruz. Davada, katılan sıfatı alan UCİM (Çocuk İstismarı ile Mücadele Derneği) dahi davanın delilleriymiş gibi internette ortaya saçılanların hepsinin doğru olmadığını sosyal medya hesaplarında açıkladı. Dosyayı ve dolayısıyla delilleri bilmeden yorum yapmak doğru olmaz. Böyle davranırsak tam da Uğur Mumcu'nun "Bilgi sahibi olmadan, fikir sahibi olmak" olarak nitelediği duruma düşeriz. Şunu da belirtmek isterim ki, ben bakanlığın ya da bu mesleğin koruyucu meleği değilim. Böyle bir görevim de yok. Anayasanın öngördüğü gibi "Türk milleti adına" karar veriyorum. Yorumlarım kişi ya da kişilerin menfaatlerine değil hukuka uygun olmak zorundadır. Bununla birlikte, yeteri kadar tartışılmadan, yasa yapım tekniğine uyulmadan, torba yasalarla sistematiği bozulmuş yasalar konusundaki eleştirilerimi ise saklı tutuyorum.

"Eleştiriler haksız ve yersizdir"

- Bu durumda "çocuğun yüksek yararı" nerede?

Hâkim: Tutuklama Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 100'üncü ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Bu maddenin 1'inci fıkrasına göre her suç için tutuklamada ön koşul, şüphelinin ya da sanığın isnat edilen suçu işlediğine dair "kuvvetli suç şüphesini gösteren somut deliller" ve bir tutuklama nedeninin bulunmasıdır. CMK'da tutuklama nedenleri 100. maddenin 2'nci fıkrasında şüpheli/sanığın delilleri karartma ya da kaçma şüphesi, tutuklama nedeninin varsayılabileceği haller olarak düzenlenmiştir. 3'üncü fıkrada ise, katalog suç olarak nitelenen kimi suç tiplerinde, kaçma ya da delilleri karartma şüphesi olmasa bile bu tutuklama nedeninin varsayılabileceği kabul edilmiştir.

Tutuklamaya dair ana kuralı koyan birinci fıkrada belirtilen kuvvetli suç şüphesini gösteren somut deliller ibaresi, katalog suçlara da ekleniyor. Yapılan düzenleme yasa maddelerinin fıkraları arasındaki uyumsuzluğu gidermekte. Tutuklamada ana kural dışında, katalog suçlarda tutuklamayı ayrıca zorlaştıran düzenleme getirmemektedir. Kaldı ki, yasa koyucu "katalog suçlarda tutuklama nedeni var sayılır" şeklindeki düzenlemesiyle katalog suçlarda tutuklamayı diğer suçlara göre kolaylaştırmıştır. Bu değişiklik üzerinden yapılan eleştiriler haksız ve yersizdir… 

- Yıllardır çocuk istismarına yönelik davalarda karar verdiniz, veriyorsunuz. Siz, çocuk istismarında, -mağdurların çocuk olması ve delillerin yok edilme ihtimalinin yüksekliği dikkate alındığında- somut delil arar mısınız? Öncelikli baktığınız durum ne olur?

Hâkim: Sadece istismar davalarımda değil tüm ceza davalarında mahkûmiyet için somut delil aranır/aranmak zorundadır. Hiçbir hukuk sisteminde somut delil olmadan sanığa ceza verilmez. Somut delil ibaresi yönünden yapılan yorumların sırf kafa karıştırmak amacıyla yapılmış olabileceğini düşünüyorum.

Ceza davalarında hukuka aykırı yöntemlerle elde edilenler dışında tüm deliller ele alınır ve irdelenir. Bu delillerden birisi ve belki de en önemlisi de mağdurun beyanıdır. Ancak bu beyanın hayatın olağan akışına, akla, mantığa uygun ve inandırıcı olması gerekmektedir. Bazen de olayın gerçekleşme biçimine göre, mağdurun beyanını doğrulayan başka deliller aranabilmektedir. Örneğin; anne babası boşanma arefesinde olan 17 yaşındaki bir mağdurun, şehirlerarası işlek bir yolda araç içinde babasının kendisine tecavüz ettiği iddiası, bu beyanları doğrulayan doktor muayene bulgusu olmaması nedeniyle bize inandırıcı gelmemişti. Bazen mağdur çocuk öyle bir beyanda bulunuyor ki, mahkeme olarak "Bu çocuk bunu yaşamasa anlatmaz/anlatamaz" diyebiliyorsunuz ve başlı başına bu beyan yeterli olabiliyor.

Mağdur beyanı dışında, tanık beyanı, adli tıp raporu, diğer muayene raporları, mesaj, video kaydı gibi pek çok diğer deliller de kanaatin oluşmasında katkıda bulunabilmektedir.

Ayrıca her somut olay kendi içerisinde değerlendirilir. Şu ya da bu delil vicdani kanaatin oluşumu için yeterlidir gibi bir şablon yoktur. Bu şekil şablon delil uygulaması engizisyon mahkemelerine özgüdür…

- Somut delil yoksa kesinlikle o çocuk istismara uğramamış demek midir bu?

Hakim: Hayır, çocuk istismara uğramış olsa da bu durum ispatlanamamış, her türlü şüpheden uzaklaşılamamış ve masumiyet karinesi gereği sanık beraat etmiş olabilir. Unutulmamalıdır ki Ceza Muhakemesi Hukuku'nun en önemli ilkelerinden birisi de şüpheden sanığın yararlanacağıdır… Suç tipinden bağımsız olarak tutuklama koruma tedbirinde zaten bu ön şart vardır. Aksinin kabulü keyfi olarak herkesin tutuklanabilmesinin ve mahkûmiyetin önünü açar ki sanırım bunu da kimse istemez…

- Çocukların susturularak faillerin elinin güçlendirilmek istendiği iddiaları için ne düşünüyorsunuz?

Hâkim: Böyle bir amaç ve niyet kesinlikle yok… Böyle bir şeyi kim neden istesin? Bunu yapmak isteyen kendini çocuklarına bile anlatamaz…

Tuba Torun: Kadının beyanını ortadan kaldırmaya yönelik bir girişim 

- 4. yargı paketindeki, 'katalog suçlarda somut delil olmadan tutuklama olmayacağına' yönelik düzenleme ile ilgili görüşleriniz nedir? Yasalaşırsa ne olur?

Tuba Torun: 4. yargı paketinde katalog suçlarda tutuklamanın gerçekleşebilmesi için kuvvetli şüpheyi yaratan somut delillerin varlığının aranacağı sabitlenmiş, bu manada katalog suçların tamamı bakımından bu düzenlemenin vurgulanması da tehlikeli bir durum yaratıyor. Katalog suçlara baktığınızda cinsel istismar için farklı kıstasların uygulanması, terör ve uyuşturucu için farklı kuvvetli şüphe kıstaslarının uygulanması gerektiği kanaatindeyim. Bu suçlar, gizli işlenen ve somut delil çıkma olanağı zor olan suçlardır. Bu sebeple kuvvetli şüphenin ortaya çıkması için somut delile gerek duyulmamalıdır. Bu durum, hak kayıplarına yol açabilecektir ve maalesef ki bu cezasızlık ortamında nasıl suç işlemesi gerektiğini öğrenen faillerin cesaretlenmesini sağlayacaktır. Bu yüzden de bu düzenleme getirilirken suça göre bir değerlendirme yapılması gerektiği kanaatindeyiz.

Burada cinsel istismar suçunun aynı kefede değerlendirilmemesi lazım. Ve bu suça göre ayrımın yapılmamasının altında, ister istemez çok da iyi niyetli bir tutum olmadığını düşünüyorum. Özellikle 2015 yılında Meclis'te kurulan boşanma komisyonunun 2016'da vermiş olduğu raporda da üstüne basa basa belirtilen "Kadının beyanı esastır" ilkesine yönelik adeta saldırı teşkil eden görüşler son yıllarda hızla hayata geçirilmeyle çalışılıyor. Örneğin aile arabuluculuğu, nafaka düzenlemesi, cinsel istismar faillerine evlenme durumunda af ya da erteleme gibi korkunç diyebileceğimiz, özellikle şiddetle mücadelede son derece geriye götürücü önerilerin hayata geçirilmek istendiğini biliyoruz.

Yani kadının beyanının esas olması ilkesi Yargıtay içtihatlarıyla gerekçelendirilmiş bir ilkedir ve orada der ki, "Hiç kimse kendini durup dururken böyle bir hukuki yükün altına sokmaz." "Bu bakış açısıyla yargılamanın yürütülmesi gerekir" der. Aynı şey sadece kadınlar için değil çocuklar için de geçerli. Bu noktada da katalog suçlar arasında yer alan cinsel istismar durumunda çocuğun ya da annesinin ya da yakınlarının beyanına inanmama, somut delil yok deyip dosyayı kapatma ve beraate yönlenme gibi tehlikeler ortaya çıkıyor. Ve bunun aynı zamanda "kadının beyanı esastır" ilkesini ortadan kaldırmaya yönelik bir girişim olduğunu da düşünüyoruz.

"Uzaklaştırma kararının yuva yıktığını düşünüyorlar"

- Peki, sizce sonuç olarak nereye doğru gidiyor bu yol?

Tuba Torun: Siyasi iktidar İstanbul Sözleşmesi'nden hukuksuz çekilme kararıyla beraber, yok hükmündeki çekilme kararıyla beraber aslında bize çok net bir şekilde şunu ispatladı. "Biz şiddetle sonuna kadar mücadele etmek istemiyoruz. Bizim şiddet üreten zihniyeti ortadan kaldırmak gibi bir derdimiz yok. Çok somut ve toplumsal tepkinin ortaya çıktığı vakalarda ancak tutuklama yapıyoruz." Yargı kendiliğinden bu değerlendirmeyi yapamayacak kadar bağımlı kılındı. Dolayısıyla da "şiddete, her türlü şiddete, cinayetlere, kamusal yaşamdan soyutlanmaya, eve kapatılmaya, her şeye rağmen kadınlar evlerde kalmalıdır, evlenmelidir, boşanmamalıdır, hatta çocuk yaşta dahi olsa evlenmelidir" şeklinde bir görüş hakim. Uzaklaştırma kararının yuva yıktığını düşünüyorlar. 6284 sayılı yasaya her ne kadar sahip çıkıyor gibi görünseler de 6284 sayılı yasanın kaynağı İstanbul Sözleşmesiydi zaten. İstanbul Sözleşmesi'nden çekilmek isteyen zihniyetin 6284 sayılı yasayı etkin uygulama konusunda samimi olmadığını düşünüyoruz. Ve, 6284 sayılı yasayı yarın kaldırmayacaklarından kesin emin değiliz, samimiyetlerine de inanmıyoruz.

"Kadına yönelik şiddetle mücadelede bizi geriye götürecek"

- Peki, kadınların endişeleri neler oldu bu paket konuşulurken?

Tuba Torun: 4. yargı paketindeki somut delil aranması hususunun, 6284 sayılı yasa ya da ve Türk Ceza Yasası'na kıyasen uygulanabileceğini tahmin ediyoruz ve endişeleniyoruz. Kesinlikle cinsel dokunulmazlığa yönelik suçlarla diğer katalog suçlar bakımından ayrı ayrı vurgu ve düzenleme yapılması gerekiyor. Dolayısıyla zaten cinsel istismar dosyalarında delil yokluğu sebebiyle çok fazla beraat ya da tahliye vakasıyla karşı karşıyaydık. Bu durum da, toplumun canını yakan hukuki uygulamalar zincirine dönüşmüştü. Özellikle Elmalı davasıyla da ayyuka çıktı. Bu tarihten itibaren bu düzenleme geçerse, yargının çok daha büyük bir güvenle yasayı gerekçe göstererek meşru bir şekilde tahliyelerin ya da tutuksuz yargılamaların önünü açacağını düşünüyoruz.

Kuvvetli şüphe, kesinlikle somut delille olan bir şey değildir. Kuvvetli şüpheyi somut delil olmaksızın, çocuğun verdiği tepkilerden, psikolojisinden, ruh sağlığına ilişkin raporlardan, resimlerdeki psikolojik beyanatlardan çıkarabilirsiniz. Yasalaşırsa, çocuklar ve yakın çevresini mağdur edecek bir uygulama olacaktır. Bu uygulama, kıyasen kadına yönelik şiddete de sıçrayacağından hukuki anlamda, kadına yönelik şiddetle mücadelede bizi geriye götürecek bir uygulama olacaktır.

Bu uygulamalara büyük toplumsal tepkiler vererek engellemeye çalışıyoruz. Hukuk, bağımsız bir şekilde anayasa, altına imza atmış olduğumuz siyasi sözleşmeler ve oradan uzayan tüm yasalar çerçevesinde objektif, tarafsız ve evrensel hukuk mantığına uygun kararlar verebilmelidir. Fakat yasa yapıcı zihniyet, kadına yönelik şiddetle mücadelede etkin olmayan, hatta kadına yönelik şiddetle mücadeleyi zayıflatan girişimler yaptığında ne yazık ki yine topluma ve halkın tepkisine kalıyor bunun çözümü. Halk çok yoruldu artık. Bu düzenlemenin Meclis'ten geçmemesi için toplumsal tepki vermek zorunda kalabiliriz. Özellikle sivil tolum kuruluşlarının, siyasi partilerin bir araya gelip bu düzenlemenin getireceği olumsuzluklara dikkat çekmesi gerekir. Zorunluluktur hatta. Kesinlikle geri dönüşü var. Maalesef siyasi iktidar sayısal çoğunluğuna güveniyor ve öneriler, Adalet Komisyonu'ndan geçtikten sonra eller aşağı-yukarı şeklinde istedikleri her düzenlemeyi orada geçiriyorlar. Bu bakımdan da aslında fiiliyatta umutsuzuz. Ama halkın ağır tepkisiyle hangi yanlışlardan dönüldüğünü de çok iyi biliyoruz. Örneğin, 2016 yılında ve daha geçen yıl gelen, istismar failine yapılacak olan afla ilgili öneride olduğu gibi.

"Kazanılmış haklarımızı korumaya devam edeceğiz"

- Ne yapmak gerekir?

Tuba Torun: Bu riskleri düşünmek ve hesap etmek zorundayız. Yargının da şiddet karşısında mücadele veren tüm hak savunucularının da zaten görevi biraz da budur. Yani tüm bu riskleri hesaplayıp ona göre en risksiz şekilde yasaların yapılmasını teşvik etmektir. Bu bakımdan iş başa düşüyor. Ve burada itici kuvvet olmamız lazım. Biz fiiliyatta İstanbul Sözleşmesi'nin zihniyetini savunuyoruz, bu manada da büyük bir farkındalık yarattık. Çekilme tartışmaları İstanbul Sözleşmesi'nin zihinlere daha da çok oturmasını sağladı. Dolayısıyla da öyle istedikleri gibi yasa geçirmelerine izin vermeyeceğiz. Her ne kadar sayısal avantajlarını kullanmak isteseler de biz kesinlikle direnişimize, taleplerimize ve kazanılmış haklarımızı korumaya devam edeceğiz. Siyasi iktidarlar muhakkak gidecektir ama kadın, çocuk ve insan hakları mücadelesi daimidir.

Yazarın Diğer Yazıları

Elmalı davasına etkisiz tepkisellik

Sosyal Hizmet Uzmanı Dr. Pınar Özdemir: Mağdur çocukların resimleri onlara ait, paylaşılamaz!

Çığlığınız varsa, atın!

İnsan olmak, insan kalabilmek neden çok zor? Ya da cezalar mı bizi insan yapacak? Uygulanmayan cezalar mı?..

Londra günlükleri: Karantinaya uçuş…

10 günlük karantinanın 8. günündeyim. 2. günde Covid-19 test kitini getirdiler, ilk kez kendim test yaptım. 8. günde de yani bugün ikincisini yapacağım ve 10. günde salıverecekler