Ali D. Ulusoy*

Son birkaç haftadır adalet ve yargı sisteminin dibe vurmasının nedenlerini ve çözüm perspektifini yazıyorum.

Geçen haftaki yazımda irdelediğim gibi çözümün iki ayağından ilki insan unsurunu düzeltmek.

Özetle, siyasi iktidarlar yargıdaki yüksek mahkeme üyelikleri, istinaf daire başkanlıkları, mahkeme başkanlıkları ve başsavcılıklar gibi önemli konumlara getirilmesi gereken ve sözlerinden çıkmayacak “kullanışlı” 1000 hâkim-savcı bulabildikleri sürece adalet mekanizmasının düzelmesi mümkün değil diyorum.

Çözümün ikinci ayağı ise yargı sisteminin daha iyi, daha etkin ve daha adil çalışmasını sağlayacak somut sistem değişikliği önerileri.

Öncelikle belirtmek gerekir ki sistemsel değişikliğin siyasi iktidar değişikliği olmadan gerçekleşmesi mümkün değil. Realist olmaz. Zaten mevcut sistemi kendisi kurmuş, kendisi dizayn etmiş ve kendi bildiği gibi uygulayan siyasi iktidarın sistemde gerçek bir reform yapması beklenemez.

Dolayısıyla önerimiz esasen bir iktidar değişikliği durumunda uygulanabilir.

Sistemsel önerileri ise ikiye ayırmak daha doğru.

İlki bir iktidar değişiminde “geçiş dönemi” için acil yapılması gerekenler.

Yani yangını söndürmeye yönelik “şok tedbirler”.

İkincisi ise geçiş dönemindeki “şok tedbirler” sonrasında sistemi daha tutarlı ve sürdürülebilir kılmaya yönelik asli sistemsel değişiklikler.

Geçiş dönemi adaleti ve şok tedbirler

İlk seçimlerde olası bir iktidar değişikliği durumunda yargıda derhal ve acilen alınması gereken “şok” tedbirlerden ilki, bir maddelik bir kanun değişikliği ile mevcut tüm Yargıtay ve Danıştay üyelerinin ve ayrıca son 10 yıl içinde alınmış siyasi parti veya tarikat-cemaat referanslı tüm hâkim ve savcıların görevine son vermek olmalı mı?

Bilindiği üzere 2016 yılında hükûmet bu tarz bir “şok önlem” olarak çıkardığı bir kanunla tüm Yargıtay ve Danıştay üyelerinin görevine son vermişti. Sonrasında sil baştan yeniden yapılan atamalarda yeniden yüksek mahkeme üyeliklerine seçilmeyenleri ilk derecede pasif görevlere getirmişti. Bunlardan FETÖ’cü olduklarına kanaat getirilenleri de sonradan HSK meslekten ihraç etmişti.

Bahsi geçen bu kanunu geçenlerde Anayasa Mahkemesi (AYM) Anayasaya aykırı bulmadı ve iptal etmedi. Anayasanın yüksek mahkeme üyelikleri için spesifik bir hukuksal koruma öngörmediğine hükmetti.

Böylece aslında bundan sonraki iktidarlar için de bir kanun maddesiyle böyle tüm yüksek mahkeme üyelerinin görevlerine son vermenin yolunu açmış oldu.

Karar bence sorunlu ve bu şekildeki bir genel tasfiye kanunu kanaatimce demokratik bir ülkede yargı bağımsızlığı ile bağdaşmaz. Üstelik evrensel olarak yüksek yargıçların statü güvenceleri normal hâkimlerden bile daha fazladır.

Her ne kadar bu yolla tasfiye edilen yüksek hâkimlerin şahsen tanıdığım birçoğu evrensel bazda yüksek hâkimlik niteliklerini taşımasa da bu ayrı bir sorun. İlkesel olarak demokratik bir ülkede tüm yüksek hâkimler bu şekilde bir kanun maddesiyle toptan tasfiye edilemez.

Bunun mümkün görülmesi halinde o ülkede bundan böyle hiçbir yüksek yargıç kendisini siyasi iktidara karşı bağımsız ve tarafsız hissedemez. Nitekim pratikte edemiyor da zaten.

2016 yılında yapılan tasfiyenin aslında yüksek yargıdan FETÖ’cüleri temizlemek için gerekli bir defalık istisnai bir “operasyon” olması ve yasal tasfiyeden sonra FETÖ’cüler dışındakilerin tekrar atanmış olması da bu gerçeği değiştirmiyor.

Kaldı ki o operasyonda, FETÖ’cü olmamasına rağmen verdikleri kararlar hükümetçe beğenilmeyen bazı yüksek hâkimler de cezalandırılıp tekrar yüksek hâkimliğe atanmamıştı.

Dolayısıyla evrensel hukuk ve demokrasi ilkelerinden bir kez şaşıldığı zaman piyangonun kime vuracağı belli olmuyor.

Ne var ki Anayasa Mahkemesi böyle bir yasal genel tasfiyeye yeşil ışık yaktığına göre, ilk iktidar değişikliğinde yeni siyasi iktidar da bir defalık aynı yolu izlerse, hukuksal yönden risk görünmüyor.

Ancak geçiş dönemi adaletini sağlamak adına böyle bir yola gidildiği takdirde, sonradan mümkün olan ilk Anayasa değişikliğinde yüksek hâkimlere anayasal seviyede bir statü koruması öngörülmesi mutlaka gerekli. Böyle bir anayasal revizyon yargı bağımsızlığını sağlamak için sonrasındaki normalleşme döneminde illa ki getirilmeli.

Diğer yandan ilk iktidar değişiminde geçiş dönemi adaleti sağlamak adına acilen çıkarılacak bir kanunla, son 10 yılda alınmış hâkim ve savcılardan öncesinde gerek siyasi kimlik, gerek herhangi bir tarikat-cemaate aidiyet taşıdığına dair somut veri bulunanların görevlerine son verilmesi ya da kanunen müstafi sayılması hem acil bir zorunluluk; hem de hukuken mümkün bir “şok tedbir”.

Teknik açıdan bunların illa bir disiplin cezası formatında meslekten çıkarma yaptırımına tabi tutulmaları gerekmiyor. Buna gerek de yok.

Buna karşın hakim-savcılık öncesi belli bir siyasi partinin ilçe, il veya genel merkez yönetim görevlerinde bulunmak veya üyesi olmak suretiyle siyasete angaje olmuş olan ya da belli bir tarikat veya cemaate aidiyetine dair somut veri bulunan kişinin bağımsızlık ve tarafsızlık yükümlülüğü ve dışarıya ve çevreye tarafsız görüntü verme ödevi bağlamında hakimlik veya savcılık görevini gereği gibi yerine getirmesi objektif olarak mümkün olmaz. Bu nedenle, görev öncesindeki böyle bir siyasi kimlik veya tarikat-cemaat aidiyeti başlı başına bir disiplin suçu olmamakla birlikte, hâkimlik-savcılık görevinin devamına engel olan bir haldir.

O halde bu durumda olanların bu görevlerine devamı hakimlik-savcılık niteliği ile bağdaşmayacağından, atama işlemlerinin salt geleceğe yönelik kaldırılması veya istifa etmiş (müstafi) sayılmaları da hukuken hem mümkün, hem de gerekli.

Normalleşme reformları

Geçiş dönemi adaletini sağlamak adına öngörülecek bu “şok tedbirler” sonrasında normalleşme sağlandıktan sonra yargı sisteminde yapılması gereken başlıca değişiklikleri ise Anayasa değişikliği gerektirenler ve salt kanunla yapılabilecekler olarak iki gruba ayırmak gerekir.

Anayasa değişikliği gerektirenlerin başında HSK’nın yeniden yapılanması sorunu bulunuyor.

Üye seçiminin üçte birinin Cumhurbaşkanı, üçte biri nitelikli çoğunlukla TBMM, üçte birinin ise yüksek mahkeme genel kurullarınca yapılması daha dengeli ve doğru olur. TBMM’de en az 3/5 gibi bir çoğunluk sağlanmaması halinde ise önerim, seçim yetkisinin otomatik olarak yüksek mahkemeler veya AYM’ye geçmesi.

Bu arada HSK’nın Hâkimler Yüksek Kurulu ve Savcılar Yüksek Kurulu olarak ayrılması da daha isabetli olur. Savcılar için idari açıdan kısmen Adalet Bakanlığı bağlantısı olması uygundur. Ancak hâkimler için idari açıdan bakanlık bağlantısı olmaması daha doğru olur.

Bu açıdan Anayasa değişikliği gerektiren bir diğer husus ise hâkimlerin idari yönden ve teftiş yönünden Adalet Bakanlığına bağlı olması kuralı. Bu konudaki yetkinin tamamen Hâkimler Yüksek Kurulunda olması daha uygun.

Anayasa değişikliği gerektirmeyip kanunla yapılabilecek reformların en öncelikli olan ise, öncelikle hâkim-savcı alımında sözlü ve mülakatın kaldırılması ve sadece merkezi yazılı yarışma sınavı ile alım yapılması. Objektif bir güvenlik araştırmasından geçemeyenler için ise kadronun yedekler arasından sırayla tamamlanması.

Ayrıca hâkim-savcı sınavı, eğitim, staj ve adaylık aşamalarının da bütünüyle Hâkimler Yüksek Kurulu tarafından üstlenilmesi gerekir.

Öte yandan hâkimler için çok daha somut ve objektif sicil ve yükselme kriterleri getirilmesi; istinaf (bölge mahkemesi) üyeliğinin bu somut, objektif ve ölçülebilir kriterlere göre belirlenmesi; yüksek mahkeme üyelerinin de benzer objektif ve ölçülebilir kriterlere göre istinaf üyeleri arasından seçilmesi gerekir. Zira şu anda gerek istinaf (bölge mahkemesi) gerek yüksek mahkeme üyeliği için hiçbir objektif, somut ve ölçülebilir kriter bulunmamaktadır. Sadece sübjektif referanslar geçerlidir.

Ayrıca hâkimlere gerçek anlamda coğrafi teminat tanınması ve “yer değiştirme cezası” gibi bence çağdışı bir disiplin cezası türünün kaldırılması isabetli olacaktır.

*Prof. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi.