Geçen gün (9 Kasım) tüm memur kadrolarını ihdas etme yetkisinin kanun yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi (CBK) ile yapılacağına dair 2 nolu CBK hükmünün iptal istemini reddeden Anayasa Mahkemesi (AYM) kararı yayımlandı (K.2020/25).

Kıl payı çoğunlukla (9-7) alınan karar uyarınca, Cumhurbaşkanı (CB), kanuna ihtiyaç duymadan, istediği yere istediği kadar memur kadrosu ihdas edebilir, yani yaratabilir.

Diğer bir anlatımla, Yüksek Mahkeme çoğunluğu ilk elden veya sonradan yeni memur kadroları ihdas etmeyi veya mevcut memur kadrolarını kaldırmayı kanun alanına dahil bir yetki değil, CB tarafından tek başına kullanılabilecek "idare" alanına giren bir yetki olarak görmüş oldu. İlk defa memur kadrosu oluşturma veya bu kadroları yok etme işi Yasama organının değil Yürütme organının işi demiş oldu.

Hemen belirtelim ki, Anayasa’da memurların kadrolarını ihdas etme işinin Yasama organının mı yoksa Yürütme organının (CB) mı olduğu açıkça belirtilmiş değil. Bu konuda ilgili Anayasa hükümleri ve temel anayasal prensipler çerçevesinde hukuksal bir yorum yapılması gerekiyor. AYM çoğunluğu bu yorumu Parlamento lehine değil CB lehine yapmış oldu.

Böylece zaten 2017 Anayasa değişikliğiyle yetki alanı Yürütmeye karşı iyice küçülmüş olan TBMM’yi yorum yoluyla daha da etkisizleştirmiş oldu.

Kararın doğurduğu bu olumsuz sonuç bir yana, kanaatimce karar teknik hukuk açısından son derece hatalı ve sorunlu.

Anayasa ve idare hukuku açısından konunun teknik ayrıntısına girildiğinde, buradaki hukuksal sorun, Bütçe hakkı, kadro ihdası-kadro düzenlemesi, teşkilat kurma-kadro ihdası ilişkisi, özlük hakkı-kadro ilişkisi, kamu tüzel kişiliği kurma-bu tüzel kişiliğin personelinin hukuksal statüsünü düzenleme ilişkisi, kanun alanı-CBK alanı gibi hususlar yönünden değerlendirilebilir.

Ne var ki ben bu yazı kapsamında diğer teknik ayrıntılara girmeyip, sadece Bütçe hakkı yönünden değerlendirme yapacağım.

Parlamento’nun iki asli işi

Batı demokrasilerinin temelini oluşturan parlamentoların iki asli fonksiyonu vardır:

Kanun yapmak ve Bütçe hakkı.

Kanun yapma fonksiyonunun temelinde Fransız Devrimi ve Rousseau’nun "genel irade" yani halkın iradesinin ve onu temsil eden parlamentonun üstünlüğü ilkesi yatar. Önemli konularda herkesi bağlayıcı kural koyma yani "kanun" yapma işi Yasama organına aittir.

Parlamentonun pratikte en az kanun yapma kadar önemli diğer işi ise, halktan devlet adına ne kadar vergi alınacağına karar verme ve bu vergilerin doğru yerlere harcanıp harcanmadığını denetleme işidir. Temeli İngiliz Magna Carta’sına kadar gider. Yani devletin gelirleri ve harcamalarına onay verme ve bunları denetleme işi. İşte buna Bütçe hakkı denir. Demokrasilerde bu Bütçe hakkı halkın temsilcilerinden oluşan parlamentoların "hakkı"dır.

İlk elden veya sonradan onbinlerce hatta yüzbinlerce memur kadrosu ihdas etmek ve bunlara her ay maaş ödemek devlet bütçesinden çok ciddi bir harcama gerektireceğinden, bu husus da doğal olarak Bütçe hakkı kapsamında görülür.

TBMM’nin zayıflaması

2017 Anayasa değişikliği ile getirilen yeni sistemde Parlamento’nun (TBMM) bu iki temel fonksiyonu da ciddi biçimde zayıflamıştır.

Kanun yapma yetkisindeki zayıflama, birçok konunun kanun alanından yani TBMM yetkisinden çıkarılarak kararname alanına yani CB yetkisine verilmesiyle oluşmuştur.

Bütçe hakkındaki zayıflama ise, Yürütme tarafından hazırlanan Bütçenin TBMM tarafından kabul edilmemesinin hemen hemen ciddi bir etki ve sonucu bulunmaması nedeniyledir. Çünkü bu durumda önceki yılın Bütçe'si otomatik olarak uygulanmaya devam etmektedir. Yasama organının Bütçe'yi kabul etmeyerek Yürütme'yi denetleme olanağı ortadan kaldırılmıştır. Yasama'nın Bütçe hakkındaki yetkisi sonradan harcama denetimi ile sınırlanmış durumdadır.

İşte memur kadroları ihdas etme gibi Anayasa'da açıkça Yürütme’ye verilmemiş ve zaten doğal olarak demokratik prensipler gereği parlamentolara tanınmış yetkilerinin hiç olmazsa yorum yoluyla TBMM’de kalması, yukarıda belirtilen gerek Kanun yapma gerek Bütçe hakkı konusundaki yetki zayıflamasını bir nebze de olsa telafi edebilecekti. Böylece bu yetki zayıflamalarının TBMM’yi daha da tahrip etmesi kısmen de olsa önlenebilecekti.

Maalesef anılan kararla AYM bu şansı kaçırmış oldu. Üstelik daha önceleri tam da bu konuda aksi yönde yani TBMM lehine kararları bulunuyorken (K.2019/65, K.2013/133, K.2007/95, K.1988/25).

Zaten Anayasa'nın açık hükümleriyle Yürütme bu kadar güçlendirilmişken, açık olmayan hükümlerden önceki içtihatlara rağmen zorlama yorumlar çıkararak Yürütme’yi Yasama’ya karşı daha da güçlendirmenin nasıl bir rasyoneli olabilir? Anlamak zor gerçekten.

"Canım ne fark eder? Zaten Yasama çoğunluğu da aynı siyasi iktidarın elinde değil mi?" diyebilirsiniz. Ama konu demokratik prensiplerle ilgili. Demokrasi oyununun temellerine ilişkin. Kaldı ki CB’nin başında olduğu partinin TBMM’de çoğunluğu bulunmadığı ve diğer bir partinin desteğine ihtiyaç duyduğu da malum.

Çok açık bir soruyla bitireyim:

Varsayalım önümüzdeki seçimlerde CB ile TBMM çoğunluğu şu andaki siyasi tablonun tam tersi olarak tecelli etti. Yani şimdiki muhalefetin adayı CB oldu. TBMM çoğunluğu ise şimdiki iktidarda kaldı.

Olur, olmaz bilemeyiz, sadece bir varsayım. Gerçekleşme olasılığı da imkansız değil üstelik.

Peki soruyorum: Acaba bu kararı alan AYM çoğunluğu, bu senaryoda, aynı konuda veya yoruma açık benzer konularda yine CB lehine ve TBMM aleyhine karar verecekler mi?

Ne dersiniz?