Milletvekilleri Enis Berberoğlu (CHP), Leyla Güven ve Musa Farisoğulları'nın (HDP) milletvekilliklerinin geçtiğimiz günlerde düşürüldü biliyorsunuz. Anayasa'ya göre milletvekilliğine engel bir suçtan dolayı hapis cezası alıp bu cezası kesinleşenlerin milletvekilliği, bu cezanın kesinleştiğinin TBMM Genel Kurulunda "okunması" ile düşüyor. "Taksirli" yani kasten işlenmeyenler hariç, herhangi bir suçtan 1 yıldan fazla hapis cezası almak ve 1 yıldan az olsa bile, hırsızlık, dolandırıcılık, rüşvet gibi "yüz kızartıcı" suçtan mahkûm olmak milletvekilliğine engel. Milletvekilliğinin düşmesini gerektiren cezalar dışındaki cezalar zaten vekillik bittikten sonra infaz ediliyor. Bu milletvekillerinden Enis Berberoğlu, meşhur MİT TIR'ları meselesinden dolayı "siyasi ve askeri casusluk"; diğer milletvekilleri ise ayrılıkçı terör örgütüne üyelik ve yardım suçlaması ile hapis cezaları aldılar ve cezaları kesinleşti.

Berberoğlu ile HDP milletvekilleri Güven ve Farisoğulları’nın durumları şu noktadan farklı:

Berberoğlu, dokunulmazlığı kaldırılmak suretiyle yargılandı. Daha doğrusu, 2016 yılında Anayasa'da yapılan bir değişiklikle (Geçici m. 20), yargılanması için dokunulmazlığı kaldırılmış sayıldı. Yargılaması devam ederken yeni dönemde tekrar milletvekili seçildi.

Adı geçen HDP milletvekillerinin dokunulmazlıkları ise hiç kaldırılmadı. Çünkü Anayasa'ya göre (m.83/2), soruşturmanın vekil seçilmeden önce başlatılması kaydıyla, devletin bölünmezliğine aykırı fiiller (AY m.14 kapsamına girenler) nedeniyle yargılanmaları için milletvekillerinin dokunulmazlığının kaldırılması zaten gerekmiyor. Sorunlu bir hüküm ama sonuçta Anayasa kuralı.

Anılan milletvekilliklerin düşmesine karşı - son derece doğal olan - siyasi tepkiler dışında, hukuksal boyutta da kamuoyuna yansıyan bazı eleştiriler ve iddialar oldu. Bu noktada en başta gelen iddia kuşkusuz bu milletvekillerinin üzerlerine atılı suçu gerçekte işlemedikleri ve mahkûmiyetlerinin hukuksal değil siyasi bir karar olduğu.

Enis Berberoğlu için dışarıdan izlenimim (kendisini şahsen tanımam), yargılamanın adil, tarafsız ve objektif yapıldığını söylemenin güç göründüğü. Bir kimseyi "casusluk"la suçlamak en az hırsızlık, dolandırıcılık kadar ağır bir suçlama ve gerçekten açık ve somut kanıtlar gerektirir. Suçlanan kişinin, lehine casusluk yaptığı devlet veya tarafla bağlantısının da kanıtlarıyla net biçimde ortaya konulabilmesi gerekir.

Yine de sonuçta dosyaları ve içindeki somut delilleri görmediğim için, anılan milletvekillerinin suçlu olup olmadıkları hususunda teknik açıdan net görüş beyan etmem doğru olmaz.

Burada niyetim bu milletvekilliklerin düşmesine ve bundan sonraki hukuksal duruma ilişkin iddiaların haklılığını özü itibarıyla değerlendirmek:

Hükümet/TBMM vekilliklerin düşmesini bekletebilir miydi?

İddia 1: Hükümet ve TBMM yönetimi istese bu kesinleşmiş mahkûmiyetleri TBMM’de okutmayıp bekletebilirdi ve böylece milletvekilliklerin düşmesini önleyebilirdi!

Hukuken haklı bir iddia değil. Çünkü Anayasa burada TBMM’ye milletvekilliğinim düşmesi için ayrıca "inşai" bir karar alma ve "takdir yetkisi" kullanma seçeneği tanımamış. TBMM yönetiminin yaptığı, sadece bu cezanın kesinleştiğine dair yargı merciinden Yürütme (Cumhurbaşkanlığı) kanalıyla gelen bilgiyi deklare etmekten ibaret olan "bildirici" nitelikte bir işlem. Kural olarak Yargı’dan gelen somut olguyu (bilgiyi) makul süre içinde TBMM’ye bildirmeyen Cumhurbaşkanlığı da, gelen bu bilgiyi makul sürede TBMM Genel Kuruluna "sunmayan" TBMM yönetimi de görevini ihmal etmiş ve savsaklamış olur. Gerçi teknik açıdan bu savsaklamanın ve ihmalin somut bir yaptırımı olabileceğini en azından pratikte söylemek güç. Ama teoride de olsa hukuken haklı bir iddia değil.

İddia 2: Söz konusu mahkûmiyetler için bireysel başvuru (BB) yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne (AYM) gidildiğinden, yargısal süreç ve dolayısıyla mahkûmiyet henüz hukuken kesinleşmediği ve sonuçlanmadığı için, AYM kararı beklenmeden mahkûmiyetlerin TBMM’de okunarak milletvekilliklerin düşürülmesi hukuka aykırı!

Hukuken hatalı bir iddia. AYM’ye BB yolu ceza mahkûmiyetinin kesinleşmesine engel olan bir yargısal yol değil. AYM burada Yargıtay üzerinde bir üst - temyiz mercii değil. BB sadece insan hakları ihlalleri ile sınırlı istisnai bir yol. Cezanın kesinleşmesine ve infazına doğrudan bir etkisi yok. Ancak eğer bu yol ile AYM yargılamanın insan hakları normlarına uygun yapılmadığı gerekçesiyle "ihlal" kararı verir ve yargılamanın tekrar yapılmasına hükmederse, - aşağıda belirteceğim gibi - "dolaylı" bir etkisi olabilir.

Çelişki: TBMM yönetimi bu cezalar tam 1,5 yıl önce kesinleşmesine rağmen Genel Kurul'a niçin şimdi getirdi? Eğer vekilliklerin yargısal kararın kesinleşmesi ile otomatik biçimde düşmesi konusunda zaten herhangi bir inisiyatifleri yoksa neden bu kadar süre beklettiler? Yok, AYM’nin BB kararı bekleniyor idiyse niçin AYM’nin vereceği karar beklenmedi? Gerçekten anlamak güç.

Dokunulmazlık yeniden kaldırılmalı mıydı?

İddia 3: Enis Berberoğlu’nun milletvekilliğinin düşmesi "yok" hükmünde; çünkü milletvekili dokunulmazlığının kaldırıldığı ilk soruşturma ve kovuşturma sonrasında yeni seçimde tekrar milletvekili seçildiğinden, TBMM tarafından dokunulmazlığının tekrar kaldırılması gerekirdi; bu yapılmadığı için vekilliğinin düşmesi "yok" hükmünde; bu nedenle vekilliğin düşmesine karşı Anayasa'da öngörülen AYM’ye özel itiraz yolu uyarınca AYM’nin itiraz üzerine derhal bu düşme kararını kaldırması gerekir!

Kısmen haklı, kısmen hatalı bir iddia. Anayasa'nın açık hükmüne göre, önceki dönem dokunulmazlığı kaldırılarak yargılanmasına başlanan milletvekili yeni seçim döneminde tekrar seçilirse, yargılamasının devam edebilmesi için dokunulmazlığının yeniden kaldırılması gerekiyor (AY m.83/4). Berberoğlu, yeniden seçilmesine rağmen dokunulmazlığı tekrar kaldırılmadı ve yargılaması bu dönemde de bu şekilde devam ederek cezası kesinleşti. Bu noktada Yargıtay, Berberoğlu’nun dokunulmazlığı önceki dönemde AY geçici madde 20 uyarınca özel bir usulle kaldırılmış sayıldığı için, yeni dönem için tekrar dokunulmazlığının kaldırılmasına gerek olmadığına karar verdi.

Bence açıkça hatalı bir karar. Çünkü geçici madde 20, tekrar seçilme durumunda dokunulmazlığın yeniden kaldırılması gerektiği kuralına istisna getirmiyor. Milletvekilliğinin düşürülmesi, gerek Anayasa gerek AİHS tarafından güvenceye alınan seçilme hakkının belki de en ağır sınırlaması olduğundan, bu konuda yapılacak yorumların -tereddüt halinde- bu temel hakkın kullanımı aleyhine değil lehine yapılması gerekir. Dolayısıyla Yargıtay’ın bu yaklaşımı ciddi biçimde sorunlu.

Bu noktada asıl tartışma, bu hukuka aykırılığın yaptırımının ne olacağında. Bir görüş, bu aykırılığın Berberoğlu’nun vekilliğinin düşmesini "yok" hükmünde kılacağından; vekilliğin düşmesine karşı Anayasa'da öngörülen AYM’ye özel itiraz yolu işletilmeli ve bu yol uyarınca AYM derhal bu düşme kararını kaldırmalı. Zira Anayasa, bazı nedenlerle düşen vekillikler için  AYM’ye özel bir itiraz yolu öngörmüş (madde 85: 7 gün içinde itiraz, 15 gün içinde karar).

Bu görüşe katılmıyorum. Çünkü vekilliğin düşmesi konusunda Anayasa'da öngörülen özel itiraz yolu çok sınırlı tutulmuş. Kesinleşmiş yargısal mahkûmiyet nedeniyle düşme açıkça bu özel itiraz yoluna dahil edilmemiş. Yani AYM’nin bu özel yol için yetkisi yok.

Bence bu hukuka aykırılığın tek yaptırımı, kesinleşmiş mahkûmiyete karşı BB yoluyla AYM’ye gidildiğinde bu hususun da ihlal nedeni olarak kabul edilmesi. Hatta bana göre AYM, BB’da seçilme hakkı ve adil yargılanma hakkı yönünden değerlendirme yaparken, esasa dahi girmeden, sadece bu noktadan ihlal bularak başvuruyu kabul edebilir. Çünkü bu kişi, iç hukuka göre dokunulmazlığı (yeniden) kaldırılması gerekirken kaldırılmadan mahkûm edilmiş ve sonuçta vekilliği düşürülmüş oldu. Salt bu olgu bile seçilme hakkının açık ihlali. Yani AYM’nin Berberoğlu gerçekten casusluk suçunu işledi mi sorununu tartışmasına bence gerek yok.

Bu arada bahsi geçen HDP milletvekilleri için böyle bir hukuksal tartışma olamaz. Çünkü yukarıda belirttiğim gibi zaten bunlar için -suçlandıkları fiilin niteliği gereği yani "usul yönünden"- dokunulmazlığın kaldırılması baştan gerekmiyor. Ama tabii ki üzerlerine atılı suçları gerçekten işleyip işlemedikleri ayrı konu. AYM ve belki sonra AİHM bunu seçilme hakkı ve adil yargılanma hakkı yönünden değerlendirecek.

AYM ihlal kararı verirse, düşen vekillikler canlanır mı?

İddia 3: Yargıtay’ın mahkûmiyeti onama kararına karşı bireysel başvuruda AYM tarafından ihlal kararı verilse ve hatta bu milletvekilleri tekrar yargılanıp beraat etseler ve yasama dönemi bitmemiş olsa bile, vekillikleri bu şekilde düşmüş olan milletvekillikleri tekrar vekilliğe dönemezler; çünkü Anayasa gereği sona ermiş olan statüleri tekrar canlanamaz!

Hatalı bir iddia. Bence eğer BB’de AYM, Berberoğlu hakkında ihlal kararı verirse, yani kesinleşmiş ceza mahkûmiyetini anayasal seçilme hakkına ve adil yargılanma hakkına aykırı görürse, tekrar milletvekilliğine dönebilir.

Hatta bana göre Berberoğlu’nun tekrar milletvekilliğine dönebilmesi için AYM’nin ihlal kararı üzerine yeniden yargılamasının sonuçlanmasının beklenmesine de gerek yok. Çünkü AYM’nin ihlal kararı üzerine zaten bu kişi artık hukuken "ceza almış ve cezası kesinleşmiş" bir kişi statüsünde olmayacak. Bu nedenle -en azından, yeniden yargılanıp (eğer olursa) tekrar ceza alıp bu cezası kesinleşinceye kadar- bu kişinin milletvekilliğine -daha doğrusu vekillikte kalan süresini tamamlamasına- hukuken engel bir durum kalmamış olacak.

Bu itibarla, kanaatimce böyle bir durumda, yani AYM ihlal kararı verdiği anda, kamu hukukunda geçerli olan "tersine işlem" veya "yetki ve usulde paralellik" prensibi uyarınca, AYM’nin bu ihlal kararı -tıpkı kesinleşmiş mahkûmiyet gibi - aynı usulle TBMM Başkanlığına ulaştırılıp, Genel Kurul'da "okunması" suretiyle Berberoğlu milletvekilliğine devam etmelidir. Bence teknik hukuk bunu gerektirir. Eğer AYM’nin ihlal kararı üzerine, mevcut seçim dönemi bitmeden, yeniden yargılama sonucunda tekrar mahkûm edilir ve bu cezası kesinleşirse, aynı usulle vekilliği tekrar düşecektir. Ama bu süre zarfında milletvekilliğinin devam etmesi kanımca anayasal bir zorunluluk.

Bu arada yukarıda belirttiğim dokunulmazlığın yeniden kaldırılması hakkındaki "usul" sorunu bunlar için geçerli olmasa da, eğer BB’da AYM "esas"tan ihlal kararı verirse, HDP milletvekilleri Güven ve Farisoğulları için de vekilliğe dönüş aynı şekilde mümkün olmalıdır.