Bir süredir ülkemizde yaşanan çok ağır hukuk ve insan hakları ihlallerinin ve çok vahim hukuk hatalarının asıl nedeni Anayasa, kanunlar ve mevzuatın yetersiz olması değil.

Mevzuat tabii ki mükemmel olmayabilir ve bazı noktalarda eksiklikleri olabilir.

Ama hukuk alanında yaşanan çok ağır mağduriyetlerin asıl sorumlusu hukuku yanlış uygulayan yargıçlar.

Geçen haftaki yazımda (T24, 23 Ocak) ülkemizde halen yargıçların yaklaşık yüzde 20'sinin tarafsız ve adil yargılama yapmaktan imtina ettiğini ve mesleklerine ihanet ettiklerini düşündüğümü belirtmiştim.

Bunun çok yüksek bir oran olduğu ortada.

Bir ülkede yargıçların yaklaşık beşte biri adaletten uzaklaşıp tarafsız ve bağımsız yargılama yapma kaygısı taşımaz olduysa, o ülkede insanların hukuk güvenliği ciddi biçimde tehlikeye girmiş demektir.

Peki adaleti sağlama kaygısı taşımayıp, siyasi iktidarın, tarikat/cemaatlerin veya diğer güç odaklarının güdümüne girerek mesleklerine ihanet eden yargıçların hukuk devletine uygun biçimde sistem dışına çıkarılmasının yani tasfiye edilmelerinin yolu yok mu?

Bunun için öncelikle bir iktidar değişimi olması ve mevcut iktidar yerine demokrasi, hukuk devleti ve insan haklarına inanmış yeni bir iktidarın gelmesi lazım.

Demokratik ve meşru süreçler dahilinde bir iktidar değişimi olursa ve yeni iktidarda bu yönde bir irade de oluşursa, bu şekildeki yozlaşmış ve adaletten uzaklaşmış yargıçların "kırmızı kartla" oyun dışına çıkarılmaları mümkün.

Bunun mümkün olduğuna dair çok açık ve net bir AİHM kararından aşağıda bahsedeceğim.

Buna karşın öncelikle vurgulamak gerekir ki görevden alınamama ve görevine son verilememe güvencesi, yargıçlar için en temel hukuksal güvenceden biridir. Dolayısıyla keyfi biçimde ve gerçekten haklı neden olmadan yargıçların görevlerine son verilemez.

Genel kural budur.

Nitekim AİHM, Macaristan'a karşı verdiği "Baka" kararında ve ayrıca son zamanlarda Polonya'ya karşı verdiği kararlarında bunu açıkça teyit etti. Türkiye hakkında da bu yönde bazı kararları var (Eminağaoğlu ve A. Aslan kararı gibi).

Otoriter ve anti-demokrat Macar hükümeti Anayasa değişikliği yaparak, hazzetmediği ve iktidar ile uyumlu çalışmadığını düşündüğü Macaristan Anayasa Mahkemesi başkanının görevine son veriyor.

AİHM ise gerek bu görevden almaya karşı etkili bir hukuksal başvuru yolu bulunmamasını, gerekse yargıçların somut olarak ciddi bir haklı neden olmadan görevlerine son verilmesini AİHS'in güvenceye aldığı adil yargılanma hakkına aykırı buluyor.

Buna karşın AİHM, haklı gördüğü bazı özel durumlarda bu genel kurala istisna öngörülmesini kabul ediyor.

Yani çok sayıda hakimin (yüksek hakimler dahil) bazı istisnai hallerde görevden alınıp tasfiye edilmesini insan hakları normlarına uygun görebiliyor.

"Temizlik" kanunları ile ihraçlar mümkün mü?

AİHM'in bu konudaki en önemli içtihadı 2021 yılında Arnavutluk hakkında verdiği "Xhoxhaj" kararı.

Arnavutluk'ta hakim ve savcılar hakkında çok yaygın biçimde rüşvet ve yolsuzluk iddialarının ayyuka çıkması üzerine yeni hükümet 2016 yılında bir Yargı Reformu yapmaya karar veriyor.

Bu kapsamda bir kanunla öncelikle özel bir komisyon kuruluyor ve görevleri belirleniyor (Bağımsız Değerlendirme Komisyonu).

Bu tür kanunlara literatürde "Wetting Act" deniyor. "Temizlik" Kanunu diye çevrilebilir.

Bu Komisyon, öncelikle yüksek mahkeme üyelerinden başlamak üzere, haklarında ciddi şikayetler ve şaibeler bulunan yargıç ve savcılar hakkında spesifik inceleme yapıyor.

Hatta kanuna göre kanıt yükü terse çevrilebiliyor. Örneğin malvarlığı orantısız görülen bir yargıcın mal varlığını legal yoldan kazandığını kanıtlaması istenebiliyor.

Komisyon, özel görevli ilk derece mahkemesi konumunda görev yapıyor ve yargısal usul güvencelerini (savunma hakkı dahil) uygulayarak inceleme yapıyor. Üyelerine yargıç güvencelerine benzer güvenceler tanınıyor. Ancak görevlerinin niteliği gereği komisyonda yargıçlar bulunmuyor (zaten yargıçlar hakkında karar verdikleri için).

Komisyon incelediği yargıç hakkında yargıçlıktan ihraç kararı verebiliyor.

Hakkında ihraç kararı verilen yargıç ömür boyu bir daha yargıçlığa atanamıyor.

Komisyonun verdiği karara karşı Anayasa Mahkemesi bünyesinde oluşturulan özel bir daireye itiraz edilebiliyor. Bu özel dairenin verdiği karar iç hukukta kesin.

Bu şekilde yapılan incelemede kendisinin ve eşinin mal varlığı maaşına göre bariz biçimde orantısız bulunan bir Anayasa Mahkemesi üyesi 2018 yılında ihraç ediliyor.

İtirazı da sonuç vermeyince davayı AİHM'e taşıyor.

AİHM burada iki noktadan değerlendirme (test) yapıyor.

Öncelikle ortada kanunla kurulmuş bağımsız bir mahkeme var mı ve ihraç kararı böyle bir mahkeme tarafından mı verilmiş diye bakıyor.

Bu noktada "şekli" değil "maddi" bir değerlendirme yapıyor ve kanunla kurulan özel komisyonun bu özellikleri taşıdığına karar veriyor.

İkinci olarak ise komisyonun verdiği kararın yeterli adil yargılama güvencelerini taşıyıp taşımadığını ve verilen kararın haklı ve zorunlu bir ihtiyaca dayanıp dayanmadığını test ediyor.

Bu konuda da söz konusu yargı reformunun gerekli olduğu sonucuna vararak, buradaki Arnavutluk uygulamasını haklı ve meşru bir istisna olarak görüyor.

Sonuçta AİHM, Arnavutluk devletinin yargıçları bu yolla ihracını haklı görüyor ve ihlal görmüyor.

Davacının gerek adil yargılanma hakkı ihlali (m.6) gerekse özel hayata saygı hakkı ihlali ( m.8) iddiasını reddediyor.

İç hukukta toplu yargıç tasfiyesi örnekleri

Bu konuda hatırlarsanız bizim iç hukukta da önemli örnekler var.

1 Temmuz 2016 tarihli Tasfiye kanunu ile Danıştay ve Yargıtay üyelerinin tamamının görevine son verildi. Yüksek mahkemelere üyelik kadro sayıları düşürüldü ve kısa süre sonra yeniden yapılan atamalarda aynı görevlere atanmayan üyelerin yüksek yargıç konumlarına son verilerek, pasif alt kademe görevlere atandılar. Amaç Yargı'daki Fethullahçı yüksek mahkeme üyelerini sistem dışına çıkarmak idi. Ama bu arada "yaşların yanında bazı kurular" da yakıldı.

Anayasa Mahkemesi daha sonra bu kanunu Anayasa'ya aykırı bulmadı. Temel gerekçesi, yüksek yargıçlık statüsünün Anayasa'da doğrudan tanınmadığı ve Danıştay ve Yargıtay üye sayılarının Anayasa'da belirlenmemiş olduğu.

Diğer bir toplu tasfiye örneği de 2017 Anayasa değişikliği ile Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin kaldırılması sonrasında bu yüksek mahkeme üyelerinin hiç birinin yüksek yargıç statüleri korunmadan alt derece mahkemelere atanması idi. Böylece yüksek yargıç konumlarına topluca son verilmiş oldu.

Her iki toplu tasfiyeye karşı yargısal başvuru yolu öngörülmediği gibi, kararlar bağımsız mahkemeler tarafından da alınmadı.

2017 Darbe Girişimi sonrası yaşanan toplu ihraçlar ise biraz daha farklı.

Yüksek mahkeme üyeleri için bu ihraçlar yüksek mahkemelerin yetkili kurullarınca; diğer hakim ve savcılar için HSK tarafından yapıldı. HSK'nın ihraç kararlarına karşı da iki dereceli yargı yolu açıktı (Danıştay 5. Daire ve İDDK). Amaç, bu vesileyle Yargı'ya çöreklenmiş ve Yargı erkini kontrolü altına almayı hedefleyen illegal, tehlikeli ve meşru olmayan bir cemaat yapılanmasının tasfiyesiydi. Ancak bu toplu ihraçların, Arnavutluk örneği gibi, haklı bir istisna teşkil edip etmediğine dair AİHM içtihadı henüz netleşmiş değil.

Tahminim günün sonunda AİHM'in bu tasfiye ile güdülen amacı meşru görmekle beraber, kullanılan yöntemi yani usulü AİHM normlarına uygun bulmayacağı.

Sonuç olarak, eğer ülkemizde bir iktidar değişikliği olursa ve yeni iktidar, yargıdaki tarafsızlığını kaybetmiş yargıç ve savcıları titiz biçimde ayıklamak isterse, bunun hukuk devleti normlarına uygun yolları var.

Böyle bir reformun AİHM'den de vize almış örnekleri bulunduğu gibi, bizzat bu hükümet döneminde yaşanmış toplu tasfiye emsalleri de var.

Son olarak, olası bir iktidar değişiminde şimdi tarafsızlığını kaybetmiş ve bu iktidar tarafında saf tutmuş yargıç ve savcılardan en az yarısı anında pozisyon değiştirip yeni iktidar tarafında saf tutacaklardır.

Diğer yarısı ise esiri oldukları tarikat, cemaat ve siyasi güçler adına yeni iktidara gol atma fırsatları arayacaklardır.

Tarafsızlığını kaybetmiş ve yargıçlık onurunu tarikata, cemaate veya siyasi güç odaklarına ipotek etmiş yargıç ve savcı, tarafsızlığını bu kez yeni iktidar lehine bozsa bile, daha öncelikli biçimde sistem dışına çıkarılmalıdır. Yani Süleyman Demirel'in saf değiştiren milletvekilleri için söylediği, "şimdi de bizim köpeğimiz olup karşı tarafa havlasınlar!" mantığıyla bunları tolere etmek çok vahim bir hata olur.

Kişilerin hukuk güvenliği için aslında daha da tehlikeli olanlar bunlardır.